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公证赔偿的思考/熊晓峰

时间:2024-07-01 10:30:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9762
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公证赔偿的思考

熊晓峰


西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖,使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题,随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿,公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题,公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的,公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定:“公证机关依照法定程序,证明经济合同的真实性和合法性,是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式,签订经济合同,申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿,公证机关对经济合同公证不当或者错误的,不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人合法权益的行为。”,这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任,即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系,且因果关系是内在的、直接的、必然存在的,也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道,无论中国公证的定位如何不明,至少有一条是明确无误的,它只是一种证明行为,作为一种证明行为,其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据,虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力,将其列为当事人无需举证证明的事实之一,与法院判决、仲裁裁决并列,但其地位无论怎样高,它也只是被作为证据来使用,不通过其他人的行为,它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的,公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系,有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任,就是为不是自己的行为承担责任。,实际上这不是什么高深莫测的新理论,杨立新教授主编的《民法》中指出,替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险,尚有第三人过错,这不但已有了无数的案例,还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)所明确。《解释》第6条第2款规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿,但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则,且人身损害赔偿责任是侵权责任,涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任,主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任,直接的法律依据只有《民法通则》第121条:“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”,而121条正归属于特殊侵权责任,虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿,但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著,会发现一个有趣的现象:《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②,而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③,但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款:“属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任,对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正,但如此一来,也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关,特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人,更不属于国家赔偿的范围,最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔,公证赔偿真的是民事赔偿吗?
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉,并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律珍宝或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条:“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的,可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此,公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中,这种管理不是一般的监督执法,而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责,公证权来源于国家的让渡,行使的是一种国家权力,是公权,而非私权,公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大,让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定:“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务,并造成了他人的损害,应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时,被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时,才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”,在法国,国家不为公证人承担责任,公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条:“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”,《德国公证人法》第1条:“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员,而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”,。
《德国公证人法》第10条第3款规定:“公证人经监督机关许可,可以拥有数个事务所。”,⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同,其所以如此,是因为其公证事务所只是个固定的办公场所,不是公证机关,公证人是以自己的名义从事公证服务,而不是以公证事务所的名义执业,正因为如此,国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外,其他国家的公证事务所都是私有的,由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证,我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证,国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类:不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定:“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,需经公证人公证。”,《德国有限责任公司法》第2条:“公司合同须采取公证形式。”,《意大利民法典》第162条规定:“结婚协议应当以公证的方式缔结,否则无效。”,《德国民法典》第2276条:“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此,在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件,有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中,并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证,此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的,他们所肩负的责任也是不一样的,导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在,不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任,既无因,又何来的果!
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况!
注释:
①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2005年4月第3版 278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2005年6月第1版 10页
④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2005年第2期
⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上 
⑧《晏子春秋•内篇杂下》


汕头经济特区道路交通管理处罚条例

广东省汕头市人大常委会


汕头经济特区道路交通管理处罚条例
汕头市人大常委会



(1998年4月21日汕头市第九届人民代表大会常务委员会第四十一次会议通过 1998年5月5日公布 1998年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为规范交通管理处罚行为,加强汕头经济特区(以下简称特区)道路交通管理,维护交通秩序,保障公民的人身、财产安全,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国道路交通管理条例》及有关法律、法规,结合特区实际,制定本条例。
第二条 凡在特区范围内的道路上通行的车辆及其驾驶员、乘车人、行人以及在道路上进行与交通有关活动的人员,违反道路交通管理,应当给予行政处罚的,适用本条例。
第三条 市公安局是市道路交通管理的行政主管部门,其所属的交通警察部门(以下简称公安交警部门)具体负责本条例的组织实施。
第四条 实施道路交通管理,应当坚持教育与处罚相结合的原则。
罚款处罚,实行罚款决定与罚款收缴相分离的制度。
第五条 交通警察必须严格执法,文明执勤,自觉接受社会和公民的监督。
交通警察依法执行职务受法律保护,任何单位和个人不得非法干涉。

第二章 违反道路交通管理行为与处罚
第六条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处警告或者三十元罚款,
(一)通过设有停、让标志的路口,不按规定停车、让车的;
(二)驾车时从事吸烟、饮食的;
(三)往车外抛撒物品的;
(四)驾驶两轮摩托车不戴安全头盔或者撑伞的。
第七条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处五十元罚款:
(一)饮酒后驾驶机动车的;
(二)驾车时使用移动电话的;
(三)进入导向车道后变更车道或者不按规定方向行驶的;
(四)不按规定车型分道行驶的,两轮摩托车不走专用车道或者不靠机动车道右侧行驶的;
(五)行经人行横道、划有黄方格路段停车的;
(六)在机动车驾驶室及挡风玻璃范围内悬挂、张贴、放置物品,妨碍驾驶视线或者影响操作的;
(七)不按规定位置安装或者故意损坏、遮盖、扭曲车辆号牌的;
(八)持异地驾驶证的驾驶员,在特区驻点营运超过九十日,未办理异地委托管理登记手续,驾驶悬挂特区号牌汽车的;
(九)悬挂异地号牌的车辆,在特区驻点营运超过九十日,未办理异地委托管理登记手续的;
(十)驾驶非营运车辆的持异地驾驶证的驾驶员或者悬挂异地号牌的非营运车辆,在特区驻点行驶超过九十日,未办理异地登记手续的。
机动车驾驶员有前款第(三)项行为的,可以单处吊扣驾驶证十五日。
第八条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处八十元罚款:
(一)在设有中心单实线、双实线路段跨线超车或者跨线行驶的;
(二)在划有黄线路段或者其他禁停路段停放车辆的;
(三)驾驶机动车在非机动车道或者人行道行驶(借道行驶的除外)的;
(四)驾驶车体残损、机件不符合安全要求的车辆的;
(五)非残疾人驾驶残疾人专用机动车的;
(六)使用失效的驾驶凭证驾驶机动车或者使用失效的机动车牌证的。
机动车驾驶员有前款第(一)项行为的,可以并处吊扣驾驶证三十日;有第(四)项行为的,应当暂扣车辆行驶证,并责令其限期改正,可并处吊扣驾驶证三十日。
第九条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处一百五十元罚款:
(一)前方受阻时,驾驶机动车不按规定排队等侯,争道行驶的;
(二)在设有中心单实线、双实线的道路上逆向行驶的;
(三)驾驶与驾驶证准驾车型不相符合的车辆的;
(四)持学习驾驶证的驾驶员单独在道路上驾驶机动车的;
(五)驾驶机动车不按指定时间、路线在道路上进行驾驶教练的;
(六)持境外驾驶证驾驶机动车的。
机动车驾驶员有前款第(一)、(二)项行为之一的。可以并处吊扣驾驶证三十日;有第(三)项行为的,可以并处吊扣驾驶证六十日。
第十条 机动车驾驶员不按交通信号行驶或者不按禁令标志行驶的,处二百元罚款。
机动车被监摄记录闯红灯又不能确认其驾驶员的,依照前款规定处罚车主。
第十一条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处三百元罚款:
(一)前方无障碍而故意在道路上停驶或者以其他方法阻塞交通,且不服从交通警察指挥的;
(二)醉酒后驾驶机动车的;
(三)将机动车交给无驾驶证的人驾驶的;
(四)无驾驶证的人驾驶机动车的;
(五)挪用、转借机动车牌证或者驾驶证的;
(六)使用涂改、伪造的机动车牌证的;
(七)使用涂改、伪造的驾驶凭证驾驶机动车的;
(八)违反规定安装、使用警报器或者警灯的;
(九)驾驶擅自更改机动车发动机号码或者车架号码的机动车的;
(十)驾驶无牌证的机动车又不能说明其合法来源的;
(十一)驾驶已报废的机动车的;
(十二)驾驶非法组装的机动车的;
(十三)违反规定超速行驶或者强行超车的;
(十四)驾驶牌证不全的机动车的。
机动车驾驶员有前款第(二)、(五)项行为之一的,可以并处吊扣驾驶证九十日;有第(二)至(五)项行为之一的,可以依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十七条的规定,并处十五日以下拘留;有第(六)、(七)项行为之一的,收缴无效的机动车牌证及驾驶凭证;
有第(八)项行为的,并处没收非法安装的警灯、警报器;有第(九)至(十二)项行为之一的,并处没收车辆、收缴号牌及行驶证。
第十二条 机动车驾驶员驾驶机动车装载货物,超过行驶证核定载重量的,处一百元罚款;机动车载人,每超载一人,处三十元罚款,并责令其立即改正。
第十三条 机动车驾驶员有下列行为之一的,可以吊销其驾驶证或异地驾驶员驾驶证及异地委托管理登记证:
(一)无正当理由,超过九十日不接受对其违法行为处理的;
(二)被吊扣驾驶证后,假报被盗、遗失而补领驾驶证的。
被吊销驾驶证的,自吊销之日起一年内不得申请领取机动车学习驾驶证。
第十四条 非机动车驾驶员有下列行为之一的,处警告或者二十元罚款,并责令其改正:
(一)违反交通信号行驶的;
(二)驾驶牌证不全或者无牌证的非机动车的;
(三)驾驶有动力装置的非机动车的;
(四)驾驶非机动车在机动车道行驶的;
(五)驾驶非机动车逆行的;
(六)人力三轮车在禁行路段行驶的;
(七)自行车载物超高、超宽、超长的;
(八)骑自行车载人(十二岁以下学童除外)的。
有前款第(三)项行为的,并处没收动力装置。
第十五条 乘车人有下列行为之一的,处二十元罚款,并责令其改正:
(一)乘坐两轮摩托车不戴安全头盔或者侧坐、倒坐、撑伞的;
(二)往车外抛撤物品的。
第十六条 行人有下列行为之一的,处二十元罚款,并责令其改正:
(一)违反交通信号通过人行横道的;
(二)翻越、钻越交通隔离护栏的;
(三)在机动车道行走或者兜售物品的。
第十七条 当事人有下列行为之一的,除责令其立即改正、限期恢复原状或者赔偿经济损失外,处五百元罚款;情节严重的,处一千元罚款:
(一)破坏或者擅自移动交通安全设施或者以其他方式影响交通安全设施正常使用的;
(二)道路施工现场周围未按规定设置安全国栏和警示标志的;
(三)未经公安交警部门批准,擅自改变车身颜色或者车容外观的;
(四)在道路上倾倒垃圾、沙石、污泥、渣土等物品,妨碍交通安全的。
当事人在道路上撒落垃圾、沙石、污泥、渣土等物品,妨碍交通安全的,处二百元罚款。

第三章 执行程序与监督
第十八条 本条例的处罚权限,按下列规定行使:
(一)处警告、五百元以下罚款、吊扣驾驶证六十日以下、没收有关装置,由市公安局交通警察支队所属的交通警察大队决定并执行;
(二)处五百元以上罚款、吊扣驾驶证六十日以上、吊销驾驶证、吊销异地委托管理登记证的,由市公安局交通警察支队决定并执行。
(三)处没收车辆的,由市公安局决定并执行。
(四)处拘留的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》执行。
前款第(一)项处罚权限,市公安局交通警察支队认为必要时可以直接行使。
第十九条 执勤交通警察暂扣驾驶证或车辆行驶证的,应当出具暂扣凭证,并在十二小时内交回交通警察大队。
第二十条 公安部门作出处罚决定之前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。
公安部门对当事人作出二千元以上罚款、吊销驾驶证的处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当依法举行听证。
第二十一条 当事人受到罚款处罚的,应当在收到行政处罚决定书之日起十五日内到指定银行交纳罚款;逾期未交纳的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
罚款、没收车辆的拍卖款应按月全额上缴市财政部门。执行处罚一律使用市财政部门统一印制的罚款收据。
第二十二条 当事人拒绝、阻碍交通警察依法执行职务,或者围攻、殴打、谩骂、侮辱执行职务的交通警察的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 公安交警部门应当建立道路交通管理执法的社会监督制度,聘请社会有关人员,对交通警察执行职务行为实行监督。
公安交警部门应当设立受理举报的专门机构和举报电话并登报公布,对公民的举报及有关建议和意见应当及时办理,并将办理情况答复举报人或建议人。
公民举报道路交通违法行为和交通肇事行为,经查证属实的,公安交警部门应当对举报人予以奖励。
第二十四条 公安交警部门应当建立严格的岗位责任制和错案责任追究制,对违法处罚行为应当及时予以纠正,因违法行使职权侵犯当事人合法权益造成损害的,应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定给予赔偿。
第二十五条 市公安局和上一级公安交警部门对公安交警部门的执法活动进行管理和监督,发现处罚决定有错误的,应当依法予以撤销或者变更,并追究直接责任人员和直接负责的主管人员的责任。
第二十六条 交通警察有下列行为之一的,应当责令其暂时停止执行职务;情节严重的,并给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)对同一个道路交通违法行为,给予当事人两次以上罚款的处罚的;
(二)接到交通阻塞或交通事故的报警后,不及时赶赴现场处理的;
(三)对交通事故处理不公的;
(四)暂扣证件不按规定时间上交的;
(五)暂扣证件不出具暂扣凭证的;
(六)吊扣驾驶证期满不按时返还当事人的;
(七)处罚不出具财政部门统一印制的罚款收据的;
(八)处罚不出具处罚决定书的;
(九)进行检查或调查时,不向当事人或有关人员出示证件的;
(十)损毁或者丢失当事人证件、物品的;
(十一)殴打、谩骂、侮辱当事人的;
(十二)滥用职权、以权谋私的;
(十三)索贿、受贿、贪污的;
(十四)不依法处理其他道路交通违法行为的;
(十五)有其他不文明执勤行为的。
第二十七条 当事人对公安部门暂扣措施或者处罚决定不服的,可以在接到决定书之日起十五日内,向上一级主管机关申请复议;复议机关应当在接到复议申请书之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。
复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
当事人逾期既不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,公安部门可以申请人民法院强制执行或依法强制执行。

第四章 附 则
第二十八条 已满十四周岁不满十八周岁的人有违反道路交通管理行为的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人有违反道路交通管理行为的,不予处罚,但应进行教育,并责令其监护人严加管教。
第二十九条 本条例所称道路,是指公路、城市街道和胡同(里巷),以及公共广场、公共停车场、渡口等供车辆、行人通行的地方。
第三十条 本条例所称机动车,是指各种汽车、电车、电瓶车、摩托车、拖拉机、轮式专用机械车、轻便摩托车、残疾人专用机动车。
本条例所称非机动车,是指自行车、三轮车、人力车、畜力车。
第三十一条 本条例所称“以上”,不包括本数;“以下”,包括本数在内。
第三十二条 本条例所称自行车载物“超高”是指高度从地面起超过二米的,“超宽”是指宽度左右各超出车把十五厘米的,“超长”是指长度前端超出车轮,后端超出车身三十厘米的。
第三十三条 高速公路的交通管理处罚,依照有关法律、法规规定执行。
第三十四条 当事人违反道路交通管理规定,本条例未规定处罚的,依照有关法律、法规给予处罚。
第三十五条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年5月5日

关于开展公路水运工程施工企业安全生产管理人员考核工作的通知

交通部


交通部文件

交质监发[2004]594号



关于开展公路水运工程施工企业安全生产管理人员考核工作的通知


各省、自治区、直辖市交通厅(委),天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,上海市港口管理局,长江航务管理局,新疆生产建设兵团交通局,各有关单位:


为贯彻落实《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《国务院关于进一步加强安全生产的决定》,加强交通基本建设施工安全生产管理工作,部决定开展公路水运工程施工企业安全生产管理人员考核工作。考核定于今年年内开始,时间紧迫,现将有关事宜通知如下:

一、对施工企业安全生产管理人员的考核工作是政府加强安全生产监督管理的重要内容和手段,各级交通主管部门要给予高度重视并认真组织实施,切实通过考核提高从业企业安全管理人员的安全知识水平和管理能力,保证公路水运工程施工安全生产工作职责到位、管理到位、监督到位。

二、交通部负责一级及以上资质企业安全生产管理人员的考核工作,省级交通主管部门按属地原则负责二级及以下资质企业安全生产管理人员的考核工作,考核工作应在今年年内开始(考核实施意见见附件)。

三、自2006年1月1日起,对参加公路、水运工程项目投标的施工企业进行安全生产管理人员资格审查。

附件:公路水运工程施工企业安全生产管理人员考核实施意见







            中华人民共和国交通部(章)



二OO四年十月二十九日