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用融资租赁方式建设保障性住房的法律探讨/翁华强

时间:2024-05-15 22:57:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9776
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2011年国家提出未来五年计划新建保障性住房3600万套,2011年1000万套,2012年1000万套,后三年1600万套,保障性住房覆盖率达到20%。住建部副部长齐骥在“两会”期间表示,总体算下来,完成今年1000万套的任务,资金需求超过1.3万亿元,其中有8000多亿元通过社会机构的投入和被保障对象以及所在企业筹集,剩余的5000多亿元将由中央、省级和市县政府通过各种渠道筹集。巨大的资金缺口是实现这一目标的最主要障碍,并且该保障性住房资的金又严重依赖政府财政投入。这一状况亟须得到改善,保障房建设及资金来源的多元化是大势所趋。
笔者认为,积极引进融资租赁这种新型的金融工具来参与保障性住房的建设,是可以化解全部由政府作为保障性住房建设主体的压力,且通过融资租赁方式可以有效的将多渠道的社会投资投入到社会保障性住房的建设中来。

一、现行我国保障房建设及融资均由政府为主导存在弊端

我国目前的保障性住房项目,主要采用“政府委托代建、企业先期投入、银行融资推动、政府承诺回购”的方式运作。
在我国这种全部由政府主导的建设、融资体系中,政府始终处于保障性住房发包、建设、产权人及主要的融资主体地位,使每一地方政府都面临着巨大的保障性住房建设及资金融资的压力,虽然中央政府下达了巨额专项资金,但受土地财政的驱使,地方政府不能或不愿在百姓住房上多投入,国有房地产公司也热衷于商业地产的开发,也就是说该建设、融资体系的主体唯一性将是保障性住房将来顺利发展的阻碍。
在发达的西方国家,这种公共保障住房已经进行了私营化。
在美国,20世纪60年代初,政府就鼓励私营机构进入廉租房建设领域。美国政府建设资金融资担保和租金补偿计划。美国私营机构建设并持有的公共租屋占比不断增大,约占全部公共租屋的三分之一。
在德国,采用“政府+合作”的模式。政府和社会投资人(开发商、建筑企业或个人)合作。政府划定区域用于建设保障性住房,参与建设的社会投资人与政府签订合作协议,在一定期限内按成本价将房屋出租给低收入群体,租金与市价的差额由政府补贴给投资人。
保障性住房的融资租赁方式,能够使社会资金投入到融资租赁公司,并以融资租赁公司作为保障性住房的权利主体,以达到有效的化解政府作为建设、融资唯一主体的被动局面。

二、尝试融资租赁进行保障房建设的构想

1、融资租赁概念
根据《合同法》第十四章关于融资租赁合同的定义,可知融资租赁就是指出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择,出资向出卖人/供货人购买租赁物,提供给承租人使用,收取租金的交易。其特征体现至少“三方当事人”,即出卖人、出租人、承租人,“两份合同”,即融资租赁合同和租赁物买卖合同,以及在融资租赁期限届满后,可以对租赁物进行处置等独有的商业交易性质。
2、保障房融资租赁的当事人
在保障房的融资租赁中,涉及的当事人不止于三方,至少包括:
出卖人:通过政府招投标确认资格的开发建设单位;
出租人:融资租赁公司,为名义上保障性住房的产权人;
承租人:政府保障性住房运营机构,又为保障性住房的转租人;
使用者:经济适用房的购房者和廉租房、公共租赁房的住户,为保障性住房的终端承租人;
投资方:股东、银行、各类投资基金、民间资金等融资租赁项目的投资人。
3、保障性住房的融资租赁交易结构
(1)开发建设企业为保障房融资租赁的供货人,即保障房的产品生产者。开发建设企业其只是融资租赁产品的生产商,不再是销售商。
(2)地方国有保障性住房运营机构为承租人,和融资租赁公司签订《融资租赁合同》,融资租赁公司作为出租人根据承租人国有保障性住房运营机构的要求,购买由招标确定资格的房地产开发建设企业建造的保障性住房,并向开发建设企业支付购房款。由于土地由政府行政划拨,融资租赁公司只需支付给开发企业建造开发成本及微利,价格由政府住房保障机构确定。
(3)地方国有保障性住房运营机构将承租的保障性住房转租给符合条件的住户,并收取租金。其中,经济适用房也可以先租后买,以租金形式支付,在达到一定年限后,转为产权房。保障性住房运营机构将收取的租金以及给予出租人的保障性住房建设的行政性补贴支付给出租人融资租赁公司。
(4)融资租赁公司收回投资成本及利润的方式有如下5种方式:
①一部分经济适用房直接全额转让给符合条件的购房户,收回的转让款;
②一部分经济适用房支付保证金后,在融资租赁年限内支付的租金;
③廉租房和公共租赁房等保障性住房的租金收入;
④廉租房和公共租赁房的融资租赁租赁期限届满,在符合条件下转让给终端住户的转让款;
⑤在和承租人保障性住房运营机构签订《融资租赁合同》约定的租赁期届满后,对于租赁物产权处置后的转让款;
⑥政府给予出租人因建设保障性住房的行政性补贴收入。
5、出租人的建设资金来源
进行保障性住房建设的融资租赁公司作为一个经营载体,可以通过吸收股东投资,在货币市场及资本市场采取信贷、发债(信托)、委托投资、上市等融资手段,吸收社会投资,保障性房地产项目存在开发期可控、周期比较短等特点,同时,项目总投资较低,开发成本可控。安全可靠、收益稳定的租金收益也能够吸引社保资金、住房公积金、保险投资资金,以及寻求长期投资标的的民间资金。参与融资租赁保障房建设的资金可以获得合理、稳定、安全的收益率,是出租人获得多样化资金来源的商业驱动,而这个收益率,是保障性住房得以建成需要付出的最基本代价。
6、采用融资租赁方式进行保障性住房建设的意义
在我国的保障房建设中引进融资租赁方式,采用各方共赢的商业模式,能够减轻政府压力,化解建设及融资压力。采取“政府规划供地,国有主体发包,竞争招标建设,融资租赁购置,统一承租转租”的模式。这个模式可以理解为:地方政府控制公租房、廉租房、经适房的地价,让国有保障性住房运营机构根据政府的规划,成为发包方,中标房地产建设、开发企业购地建设。融资租赁公司根据中标价向建设、开发企业支付价款,国有保障性住房运营机构统一以融资租赁方式承租,到期后按照约定进行处置融资租赁物。在发达国家,融资租赁已成为“朝阳产业”,在美国的固定资产投资中,融资租赁与银行、证券分庭抗礼,形成三分天下的融资格局。
在这个链条中,开发商的角色只是购地建设,而不再是开发、建设、销售“三位一体”。而融资租赁公司成为资金供给方和名义上的保障性住房所有者。国有保障性住房运营机构除了担任发包方,还要兼任保障性住房的承租人和管理者,它从融资租赁公司手里租下保障性住房,并将其转租给住户。
融资租赁对于保障性住房的“先租后买”的方式,比如在《上海市经济适用住房管理试行办法》第二十五条就有体现:“经批准租赁经济适用住房的申请户,可以在签订《经济适用住房租赁合同》时,向区(县)住房保障机构申请采取租售转化方式购买该套经济适用住房。经批准的,承租人在按照经济适用住房总价款的一定比例支付购房款后,可以按照该经济适用住房原销售价格,在规定期限内予以购买。购房款付清前,承租人应当按照规定支付租金。”这种保障性住房的融资租赁集租赁、买卖、借贷三者优点于一体,能够实现政府、使用者、开发建设企业、经营者、投资方以及产业发展等多方共赢。

三、实现融资租赁方式进行保障性住房建设的法律障碍

1、保障性住房等不动产能否作为“融资租赁物”的法律问题
我国《合同法》第十四章关于融资租赁合同中,对于融资租赁的租赁物并没有明确是否包含房产、不动产等固定资产。但是在《金融租赁公司管理办法》第十九条规定,“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。”房屋当然是固定资产。但是在《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》第十二条中却规定,“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策,经批准,融资租赁公司可经营下列业务:(一)国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具(包括飞机、汽车、船舶)等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务;”这里把融资租赁的标的物归纳为机械设备及其附带技术。虽然并不严密,但是却没有房屋之类不动产这一点,却是明确的。可见,对于融资租赁的本质特征及其租赁物的适用,金融租赁公司以及外商投资租赁公司的两大监管当局银监会和商务部却未有共识。我国的几稿《融资租赁法》(草案)中,也并没有将不动产列为租赁物范畴。
但是,值得我们注意的是,在2008年11月13日国际统一私法协会通过的《租赁示范法》第二条中,对于租赁物的定义为:“租赁物,是指所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产,包括不动产、资本资产、设备、未来资产、植物和活动以及未出生的动物。这一术语不包括货币或有价证券,动产不因附着于不动产或成为不动产的一部分而不再是租赁物。”(见张雅萍主编的《融资租赁法律手册》一书)
我国已签署加入的《国际融资租赁公约》的第一条第1款称“本公约管辖第2款所指的融资租赁交易,其中,一方(出租人),按照另一方(承租人)的规格要求同某个第三方(供货人)订立一项协议。根据该协议,出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得成套设备、资本货物或其它设备(设备)(plants, capital goods or other equipment (the equipment))”财政部会计准则委员会把该阐述翻译为“不动产、厂场和设备”,并且在财政部“关于执行《企业会计制度》和相关会计准则有关问题解答(二)”中对于“融资租赁方式”租入的固定资产发生的固定资产后续支出的原则处理也作了规定。所以,房产作为最经典的不动产,应当明确列为融资租赁的标的物。
因此,在法律层面上将不动产即包含保障性住房纳入融资租赁物范畴,是启动融资租赁方式进行保障性住房建设的法律保障前提。
2、保障性住房建设融资租赁的税收问题
(1)契税、房产税

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严厉打击抢劫抢夺等多发性犯罪有关问题的通知

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法严厉打击抢劫抢夺等多发性犯罪有关问题的通知

2002年7月30日 公通字正[2002]41号


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

当前,一些地方抢劫、抢夺等直接侵害公民人身权利和财产权利的多发性犯罪大量增多,特别是驾驶摩托车等机动车强行劫夺他人财物案件呈发展蔓延态势,严重影响人民群众安全感,破坏社会稳定,已成为当前社会治安的一个突出问题。为有效遏制此类犯罪的上升势头,切实维护社会稳定和人民群众的利益,确保严打整治斗争深入进行,从今年7月开始在全国范围内开展打击抢劫、抢夺等多发性犯罪专项斗争。为搞好这次专项斗争,现就有关问题通知如下:
一、充分认识当前严厉打击抢劫、抢夺等多发性犯罪的重要性、紧迫性
各级公安机关、人民检察院、人民法院要深刻认识抢劫、抢夺等多发性犯罪的严重危害性,从努力实践“三个代表”重要思想,全力维护改革、发展、稳定的大局出发,切实增强政治责任感和紧迫感,加强组织领导,充分发挥本部门的职能作用,把抢劫、抢夺等多发性犯罪特别是驾驶机动车强行劫夺他人财物,结伙抢劫、抢夺,在公共场所抢劫、抢夺等作为当前严打整治斗争的重点予以严厉打击,力争尽快打掉犯罪分子的嚣张气焰,坚决遏制抢劫、抢夺等多发性犯罪案件上升的势头,切实增强人民群众的安全感,确保社会治安秩序明显好转。
二、充分运用法律武器,加强协作配合,依法严厉打击抢劫、抢夺等多发性犯罪
抢劫、抢夺等多发性犯罪在当前刑事犯罪中占有较大比例,有的犯罪分子拦路抢劫,有的驾驶机动车强行劫夺他人财物,还有的在街头、车站、公园、校园等公共场所公然抢劫、抢夺。上述犯罪活动严重侵害公民的人身权利和财产权利,性质恶劣、危害性大、人民群众反映强烈,因此,各级公安机关、人民检察院、人民法院一定要坚决贯彻依法“从重从快”的方针,根据有关法律、司法解释的规定,对抢劫、抢夺等多发性犯罪,依法予以严厉打击;同时,要充分考虑本地区经济发展状况、社会治安形势,并结合抢夺犯罪特点,从依法严厉打击犯罪的角度实事求是地确定本地区构成抢夺罪的数额标准。各级公安机关、人民检察院、人民法院既要保证办案质量,又要加快案件侦查、起诉、审判工作进度,努力提高工作效率。公安机关应当及时收集并核实证据;人民检察院对于公安机关提请批准逮捕和移送审查起诉的案件,符合逮捕、起诉条件的,应当及时予以批准逮捕和提起公诉;人民法院对人民检察院提起公诉的案件,要坚持“两个基本”的原则,及时审判。在办案过程中,各地公安机关、人民检察院、人民法院要加强沟通协调,通力合作,形成打击合力。
三、紧密结合抢劫、抢夺等多发性犯罪特点,搞好综合治理
各级公安机关、人民检察院、人民法院要通过打击抢劫、抢夺等多发性犯罪专项斗争,及时发现问题,总结经验教训,动员全社会力量,开展群防群治,推动严打整治斗争深入进行。要大力开展法制宣传教育,广泛发动群众参与专项斗争,主动配合、协助公安机关、人民检察院、人民法院做好严打整治工作,自觉同抢劫、抢夺等多发性犯罪作斗争,不断提高防抢意识和自我保护能力。
各地接此通知后,应立即部署贯彻执行。执行中遇到的问题,请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院和公安部。


论行政机关强制执行权的相关问题

洪潜

一般说来,私人之间产生义务的不履行时,现代法治国家通常禁止自力救济,一方只能通过法院之手实现权利的恢复与补救。我们也知道,当行政主体与私人主体之间产生的义务不履行时,一般的作法有两种:一是行政执行,一是司法执行。然而现在的问题是:行政执行和司法执行这二者孰轻孰重,执行的权限如何划分,以及就此展开的某些具体问题应如何得到解决,比如说正如一个有自行强制执行力的行政机关申请法院强制执行而法院裁定不予执行的,行政机关能否再自行强制执行的问题。

由于我国的行政法的发展起步较晚,我想先从国外的基本情况着笔。就美国而言,司法权与行政权的分离以及司法对行政执行的高度参与,构成了美国行政执法机制中一道独特的风景,在英美法系国家,长期以来形成了这样一种观点,即司法权大于行政权,行政机关依法行使的权力,尤其是剥夺公民权利,设定公民义务的权力应该受到法院的监控。美国19世纪初建立的违宪审查制度进一步强化了这一观点:而大陆法系国家的做法可以说是截然相反,就从德国的情况看,德国是行政强制执行法律制度起源最早的国家之一。德国通说认为,行政强制执行,是一种国家所专有的公权力,是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为,这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制措施为特征。显然,行政机关无须法院或者其他专门强制执行机关的参与,可以实现其请求权,可以自行采取强制执行措施。

《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”根据这项规定不难看出,在我国现行行政强制执行中,申请法院执行是行政强制执行制度中的主导方式。我认为这条规定其实也表明了一个原则,即法律、法规规定行政机关可以自行强制执行的以外,其他行政行为的执行均需申请法院。因而与大陆法系和英美法系关于行政强制执行的做法相比,我认为我国其实是站在一个折中的立场之上,折中有折中的好处,既不像德国那样行政强制权力强大到甚至可以说是肆无忌惮,也不像美国那样行政强制执行受到很严格的限制而很难真正有所作为,但是,与任何折中模式所具有的通病一样,我国的这种做法也有其弊端:比如何时由行政机关径自强制执行,何时由行政机关申请司法机关执行,这一点并没有法律的明确规定,也就是说,国内现行的行政强制执行主体,以法院为主、行政机关为辅的制度安排,缺乏行政机关和法院之间的明晰、可操作的权限划分,我认为,这点是现行立法中考虑到的。另外,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行的,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理,法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行也可以申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。”把这一条和《行政诉讼法》第66条规定综合起来看我认为能够反映如下三点内容:
1、 行政强制执行权必须由法律、法规设定,法律、法规以外的文件(包括规章)不得设立行政强制执行权;
2、 法律、法规赋予行政机关强制执行权的,由行政机关实施强制执行;法律、法规对行政强制权未做规定或把行政强制执行权赋予人民法院的,由人民法院实施强制执行;
3、 法律、法规把行政强制执行权既赋予行政机关,也赋予人民法院的,行政机关便可自行强制执行或申请人民法院强制执行;但行政法院一启动行政程序实施强制执行的,便不得再申请人民法院强制执行。


综合以上的分析以及我得出的结论,再看那个具体问题,我认为:该行政机关有法律、法规赋予的行政强制执行权,它可以自己强制执行或者申请人民法院执行,但根据立法的本意和精神,这两者是只能择一的,既然已经选择了申请人民法院执行,自然就意味着自己对自行强制执行权的放弃,因而被人民法院裁定不得执行后自然就不能再自行强制执行,反过来看,假如行政机关申请后被法院裁定不得执行还能自行强制执行的话,一方面对于法制建设是个破坏,给人行政机关不依法办事的印象,另一方面更重要的是,这种做法显然是与我国行政强制执行主体上以法院为主,以行政机关为辅的基本制度是相悖的,是毫无法律依据而站不住脚的!


拙陋之见,还请多多提意见!!