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论《消费者权益保护法》的适用范围/王毓莹

时间:2024-07-12 17:25:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9188
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  公民的消费活动是经济社会发展的重要动力源泉。保护消费者合法权益,创造良好消费环境,构建和谐消费关系,不仅对推动经济持续健康发展意义重大,对维持社会稳定和构建和谐社会也至关重要。随着经济社会的飞速发展,特别是新技术的发明和运用,经营模式和交易方式持续创新,各种新型服务项目及消费方式不断涌现,而消费关系中固有的非理性消费、经营者诚信度缺失、行业监管缺位等问题仍很突出,消费者权益受损的现象也越发频繁。1993年出台的《消费者权益保护法》至今已20年,由于历史的局限性和制定法本身的滞后性,《消费者权益保护法》中的许多原则性规定和立法空白难以适应新的司法实践的需要,且修改立法和制定相应的司法解释工作也未能及时跟进,致使消费者权益纠纷案件的审理工作中遇到了许多新难点和疑点问题,亟需解决。

首当其冲的问题是《消费者权益保护法》的适用范围问题,这一问题直接关系到《消费者权益保护法》作用的发挥。对于这部事关千家万户的法律,从诞生伊始其适用范围一直存在争议。由于法条规定的不明确性,一方面困扰着广大消费者,即其能否适用该法第49的规定,获得双倍赔偿;一方面也困扰着法官,即如何认定“消费者”身份。现今《消费者权益保护法》正在修订过程中。《消费者权益保护法》亟需要解决的问题即是其适用范围问题。笔者不揣浅陋,对于在司法实践中针对消费者权益保护法适用范围存在争议的几个问题逐一做讨论。

一、单位是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》 第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”由于我国没有法律意义上的“消费者”概念,对于单位是否属于消费者,是否属于《消费者权益保护法》的调整范围,学术界存有较大的争议。绝大多数学者倾向于消费者仅限于社会个体成员,反对将单位纳入消法调整,认为“消费者”指的是“为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人。”其主要理由是,国际标准化组织消费者政策委员会第一届年会曾明确指出,“消费者” 指为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。《消费者权益保护法》虽没有明确界定,但从保护在消费过程中处于经济弱者地位的往往是公民个人的角度出发,对消费者身份界定为自然人符合国际惯例。只有少数学者赞同单位是消费者,认为“消费者不能仅限于个体社会成员,也应包括法人组织,如事业单位、社会团体等等。”[1]其主要理由是,《消费者权益保护法》(草案) 在审议时明确将单位排除在消费者之外,但有意见提出,单位购买生活资料最后也是由个人使用,保护消费者权益的范围可以不排除法人和其他组织,只要用于生活消费的,都可以适用本法。因此,《消费者权益保护法》(草案)中“前款所称消费者,是指消费者个人”被删去了。况且,现实生活中单位生活消费的现象大量存在,单位购买生活消费品作为福利分发给职工个人是常见现象,有的虽非生活福利,但最终也归个人使用。在这种情况下,单位(法人或者其他组织)可作为生活消费的主体纳入消费者范围。司法实践中对于消费者是否仅限于自然人还是包括单位亦存在争议,曾出现过单位以消费者身份到法院起诉的情形。这主要存在于单位为解决职工的生活需要以单位福利性质为职工购买的手机、电话卡、上网卡、食品和日用品等情形中。对于此类诉讼,有的法院认为,这种情况符合《消费者权益保护法》第2条的规定,单位应当属于消费者,这样有利于对消费者更充分的保护,应当适用《消费者权益保护法》。有的法院认为,单位不能作为消费者,消费者仅仅限于个人。单位购买商品虽然是为了职工的生活消费而非进行经营,但是出现消费者权益受损害的情况,职工仍然可以自己名义向经营者主张权利或者单位代理其主张权利。如果将单位列为消费者,可能与《消费者权益保护法》保护弱者的理念相悖。另外,从各个地方出台的《消费者权益保护法》实施条例的情况来看,规定也并不统一。认可消费者的概念应当包括单位的省份有上海、湖南、江西、黑龙江、贵州、河南、海南等地,但是与之相对应的是仍然有相当一部分省份没有将单位列入 《消费权益保护法》的适用范围内。

笔者认为,从对消费者权益给予特别法保护的角度考察,不宜将该法规定的消费者扩大解释为包括单位(法人或者非法人组织)。

首先,从《消费者权益保护法》的立法宗旨来看,其目的是保护现代消费社会中的弱者。个体社会成员处于消费关系中的弱者。我国国家标准《消费品使用说明总则》规定,消费者是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”从域外法的情况看,大多数者强化对个人消费者的保护,对法人或者组织消费一般没有特别的保护,其对消费者保护的立法也多将消费者限定于自然人。例如,1994年欧盟《 不公平消费合同条款指令 》 规定 ,消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。欧盟《电子商务指令》认为,消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。因此,从《消费者权益保护法》的立法宗旨看,消费者的范围应当限定于自然人。

其次,从消费者权益的内容来看,《消费者权益保护法》 确定的消费者权益大多与个人享有的权利联系在一起,如知悉权、选择权、索赔权等。单位是法律拟制的人,而非真正生物意义上的人,自然人独享的权利其并不能享有,比如受尊重权。《消费者权益保护法》所谓的消费是指个人消费,或者说是直接消费,而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。只有个人才是生活资料的终极消费者。这些组织、单位拥有的消费行为,总要以实物或服务的形式,有偿或无偿地转归个人消费,承受消费权益的主体仍然是个人。[2]

再次,从法律适用来看,将单位的概念排除于消费者之外,在法律适用上并不存在障碍。如果出现消费者权益受损的情况,单位可以按照 《合同法》、《侵权责任法》和《产品质量法》等规定主张权利,而不是适用《消费者权益保护法》。

二、知假买假者是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》第49条规定 ,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。

《消费者权益保护法》 第49条关于双倍赔偿的规定,催生一个新生的行业,即职业打假人,这恐怕是立法者始料不及的。自王海举起打假大旗以来,全国各地出现了不少类似的维权组织和职业打假人。对于职业打假人的法律地位,理论上存在着很大争议。一种意见认为,根据《消费者权益保护法》的规定,“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”,受到法律保护。但对于职业打假人来说,其并非出于生活消费的目的,有的甚至也并非以维权为目的,而是希望借此为个人谋取不当利益,因此这些职业打假人不应属于《消费者权益保护法》的保护范围。另一种意见认为,购买商品只要不用于生产,就应当视为生活消费。至于是“知假买假”、还是“不知假买假”并不重要,况且法律并无禁止性规定,司法实践中没有必要对此刻意区分。如果认定知假买假者不属于消费者,会产生这样一种情况:购假者没有资格退货只能自己使用,反过来他又成了消费者。

职业打假人是否属于《消费者权益保护法》界定的消费者的范畴,已经成为审判实践中困扰审判人员的一大问题。通常法院是以是否属于“为生活消费需要”来进行判断。不同法院和法官对此认定的标准存在较大差异。有的判例以购买商品或接受服务的类别来区分,有的以购买商品的价值或数量等因素来判断,有的以消费者个人的消费能力、经济实力和消费习惯来认定。例如某消费者在4S店购买了一辆经过修理后当做新车出售的比亚迪汽车,发现后以受到欺诈为由向法院起诉要求双倍赔偿,法院认为经营者存在欺诈,应当适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿,就判决经营者双倍赔偿价款。另外一个类似情况,也是因为消费者购买了别人用过的皇冠汽车当做新车来销售,法院认为,原告刚毕业参加工作不久,购买价值40多万元的汽车,明显不属于为生活消费而购买商品的情形,如果使用双倍赔偿对经营者很不利,不属于消法调整范围,对消费者双倍赔偿请求不予支持。还有一个案件,原告购买在一个商场以市场价同时购买3部智能手机,但事后发现这是山寨机,起诉法院要求双倍赔偿,法院仅支持1部手机的双倍赔偿,对另外2部判决返还价款。其实这就是对“为生活消费”的理解不同造成的。[3]笔者认为,对于所谓的“知假买假者”也应当适用《消费者权益保护法》的规定。

首先,从消费者的定义来看,消费者的含义比较广泛,而且其是一个相对的概念,消费者是相对生产者、销售者而言的,凡是与生产者或经营者进行交易,从他们手中购买商品,除本身也是经营者外,应被看作是生活消费。消费者不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费是由需要引起的,消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受服务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,其购买行为就属于生活消费,他或她便是消费者。因此,从购买数量上判断购买人的目的是否为生活消费,恐怕有失偏颇。

其次,从规范市场秩序的角度来说,不管是不是知假买假,这些人买到的确实是有问题的商品,《消费者权益保护法》就应该保护。且他们的存在不论动机如何,确实潜移默化的促成了中国消费者的维权意识,改变着消费市场格局。从消费者保护立法的目的来看,是为了强化对消费者的保护。如果坚持知假买假不属于消费者的观点,就会使得消费者的概念过于狭窄,使消费者作为一个整体的利益主体得不到法律的有效保护,也起不到打击不法商人的作用。即便消费者被证明为“知假买假”,从制裁、打击违法经营者,建立健康、规范、有序的市场经济秩序考虑,也应认定“知假买假”者为一般的消费者,给予正常的法律保护。法律不保护“知假买假”的有一定消费知识的人,违反了权利主体资格平等保护的法理学基本原理。从《消费者权益保护法》的立法本意来说,它首先是保护消费者权益,使消费者在消费过程中受到的侵害得到补偿。无论职业打假者主观意图为何,其行为客观上是为了保护消费者的权益,维护诚实商家的利益以及公平公正的市场交易秩序和竞争秩序。[4]退一步讲,即使消费者构成欺诈,那也只能是另一种法律关系,不能与判断消费者资格的标准混为一谈。

再次,从实务操作层面上看,是否知假买假是个主观判断问题,很难举证。除非购买者自己承认,否则很难认定。而且现在的产品结构日益复杂,很多产品的技术密集型特点越来越强,产品的瑕疵往往不是表面的,而是隐蔽的,不是凭肉眼检查就能知晓的,因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品,但在很多的情况下也只是一种推断,并不是最终的判断,是否属于假冒伪劣,还应当由专门的机构进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品,对于其本身就是一种损害,如果不适用《消费者权益保护法》的保护,意味着其不能够退货,这对其来讲,也是不公平的。因此,判断生活消费不宜以购买的目的与数量作为判断标准。司法实践中对于职业打假人作为代理人进行诉讼的案件也难以定位。而且对于当事人主要通过自行和解达成协议然后原告提出撤诉的形式解决的案件,法院就更难以认定是否是知假买假行为。

三、商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》

近年来,随着房地产业的持续升温和人民群众居住条件的不断改善,开发商在履行商品房买卖合同中违约,买主以开发商为被告的案件呈逐年增多趋势。商品房销售中的欺诈行为是否适用《消费者权益保护法》第49条,审判实践中也不统一。有的省份如浙江出台了《浙江省实施办法》,明确把商品房纳入调整范围。但绝大多数地方对于商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》并未作出明确规定。

有些法院认为,房屋作为一种商品,购房系商品买卖行为,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。因为,《消费者权益保护法》中规定的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,动产或不动产均包括在内,消费者以生活消费之目的购买商品房的,商品房应是《消费者权益保护法》规定的商品,因此产生的争议应适用该法。就消费者权益保护而言,消费者于商品房的交易过程中属于经济上弱者的地位,且购买商品房往往是消费者一身积蓄所得的成果,《消费者权益保护法》 中规定的消费者权利,在商品房的交易中应该予以适用。从惩罚性赔偿金制度的立法目的分析,如果商品房交易不适用该条文,开发商的欺诈行为不承担双倍赔偿的民事责任,一方面消费者得不到合理的补偿与鼓励,另一方面不能制裁、吓阻开发商的欺诈行为,难以建立规范有序、诚实守信的商品房交易市场。[5]

持相反观点的法院认为,商品房是大件商品,是不动产,不适用《消费者权益保护法》的该条规定;房屋经过验收合格,不会存在质量问题,不适用该条规定;房屋不属于《产品质量法》的调整范围,应当适用《城市房地产管理法》进行判决;对商品房即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,一旦刻意强调按《消费者权益保护法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。[6]

笔者认为,商品房买卖不适用《消费者权益保护法》第49条。

首先,从《消费者权益保护法》起草的背景来看,《消费者权益保护法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。该法保护的主要是生活消费,而从我国的现实情况看,房价高居不下,商品房的投资属性多于其消费属性。商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双倍赔偿,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

其次,《产品质量法》 明文规定其适用范围不包括建筑物。商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为也不能等量齐观。商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。

四、购买汽车是否适用《消费者权益保护法》

当前我国汽车已经进入千家万户,与汽车消费相关的案件与日俱增,由于汽车“三包”的规定迟迟没有出台,相关案件的处理没有一个统一的标准。各地法院在审理此类案件时,做法也不统一。比如,在汽车存在质量问题的情况下,有的法院参照《消费者权益保护法》的规定予以处理,认为消费者购买的车辆存在瑕疵属于影响其正常使用,经两次以上维修仍无法正常使用的,有权要求销售者退货并赔偿损失。有的法院则认为,汽车尚不属于国家规定的“三包”产品,汽车“三包”规定也尚未出台,当汽车出现质量问题时,消费者不能据此要求销售商更换车辆,但双方之间形成的车辆买卖合同关系属《合同法 》的调整范畴 ,当汽车质量不符合约定 ,不能实现购车目的时,消费者可以依据《合同法》规定要求销售者更换车辆。

笔者认为,汽车消费应当属于生活消费。在汽车“三包” 规定已经两次面向全国公开征求意见的情况下,将汽车消费纳入消费者权益保护法的范畴,实行“三包”,是大势所趋,将家庭购买汽车列入《消费者权益保护法》的范畴,既有利于维护消费者的合法权益,又有利于促进汽车销售者诚信经营,促进汽车销售市场的健康发展。

宜昌市政府办公室关于印发《宜昌市城区城市建设项目管理办法》的通知

湖北省宜昌市人民政府办公室


宜昌市政府办公室关于印发《宜昌市城区城市建设项目管理办法》的通知 

                  宜府办发[2006]030号

各县市区人民政府,市政府各部门,宜昌开发区管委会:

《宜昌市城区城市建设项目管理办法》已经2005年12月9日市人民政府第51次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



                                二○○六年二月二十六日



                     宜昌市城区城市建设项目管理办法


                        第一章 总 则

第一条 为了规范城区城市建设项目管理,提高城市建设项目投资效益,根
据国家有关规定,结合城区实际,制定本办法。

第二条 本市城区范围内城市建设项目的管理,适用本办法。

第三条 本办法所指城市建设项目(以下简称城建项目),包括城市交通、市政环卫、园林绿化、生态环境保护、地下空间开发利用等城市基础设施建设项目。

本办法所称政府投资的城建项目,包括政府以货币、实物和无形资产投资,以国有资产担保承担风险的借贷投资,以及利用政府优惠政策和政府信誉实施的城建项目。

第四条 本市城区城建项目管理,遵循下列原则:
(一)市、区分级负责;
(二)集中财力、确保重点;
(三)项目选定实行部门提议、公众参与、专家论证、政府决定;
(四)项目布局、用地、选址、设计统一经市规划委员会审查;
  (五)公开透明、市场化运作。

第五条 市、区建设行政主管部门按照职责分工负责城区城建项目管理工作。

市规划行政主管部门及其设在各区和宜昌开发区的派出机构,统一负责城建项目的规划管理工作。

市、区发展改革、国土资源、财政、审计、监察等部门依照法定职责,协同做好城建项目管理工作。


                        第二章 项目计划管理

第六条 城建项目实行项目储备制度。

市、区建设行政主管部门会同市、区发展改革部门,依照本市国民经济和社会发展中长期规划和城市规划,选取符合城市建设发展战略和建设规划的城建项目建立项目储备库。

第七条 市、区建设行政主管部门根据城市发展需要,从项目储备库中选取项目,超前做好项目必要性、可行性研究等前期工作,并会同市、区发展改革、财政部门,根据资金筹措能力拟定年度城建项目及资金计划,报市、区人民政府审议。

需应急建设的城建项目,经市、区人民政府批准,按程序追加年度项目及资金计划。

第八条 建立城建项目前期工作周转金制度。市、区建设行政主管部门会同市、区财政部门编制城建项目前期工作及资金计划,报经市、区人民政府批准后,市、区财政部门设立城建项目前期工作周转金专户,由市、区建设行政主管部门专项用于城建项目的前期工作。

从城建项目前期工作周转金中支出前期工作费用的项目列入年度城建项目及资金计划后,所支出的前期工作费用由市、区财政部门从该项目资金计划中扣回至城建项目前期工作周转金专户,滚动用于城建项目前期工作。

第九条 重大城建项目决策实行专家论证制度。市、区建设行政主管部门根据项目性质,分别从市、区人民政府统一建立的专家库中确定人选对项目进行咨询论证。

重大城建项目实行公示制度,广泛听取部门、公众等各方面的意见和建议。

  第十条 年度城建项目及资金计划经市、区人民政府审议批准后,由市、区建设行政主管部门或市、区人民政府指定的部门招标确定项目法人。

属政府投资的城建项目,不具备招标条件的,市、区人民政府可指定项目法人。

市、区建设行政主管部门或有关主管部门依法与项目法人签订城建项目建设合同。

第十一条 市、区建设行政主管部门或市、区人民政府指定的部门提出城建项目建议书,组织城建项目法人按有关规定编制可行性研究报告、初步设计和概算,报发展改革部门审批或核准。


                        第三章  项目建设管理

第十二条 城建项目必须严格执行国家基本建设程序,按照批准的年度城建项目及资金计划进行建设,依法办理规划、用地、施工许可等相关手续。

第十三条 政府投资的城建项目,项目法人应根据批准的年度城建项目及资金计划、项目建设合同、初步设计及概算等,编制年度施工预算报项目主管部门审核和市、区人民政府批准;市、区财政部门按照批准的施工预算及施工进度,将建设资金拨付给项目勘察、设计、施工、监理单位或设备材料供应商。

第十四条 城建项目建设依法实行项目法人负责制。项目法人履行下列主要职责:
(一)组织施工图设计;
(二)依法组织勘察、设计、施工、监理和设备材料招标活动;
(三)依法办理建设工程规划许可、施工许可和消防、园林绿化、市政、环
保、水电、土地、拆迁等工程开工前的有关手续;
(四)签订工程施工合同并对施工全过程进行管理;
(五)组织协调参建各方,确保工程质量、安全和进度,对工程质量实行终
身负责制;
(六)定期报告工程进度和项目资金使用情况;
(七)组织具有合法资质的中介机构对施工单位编制的工程决算报告进行审
计,其中重点工程决算报市、区审计机关组织审计;
  (八)组织竣工验收。负责将项目竣工及有关技术资料整理汇编移交,并按
财政部门批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续;
(九)本办法规定履行的其他有关职责。

第十五条 城建项目建设依法实行招标投标制。其勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购,都应依法实行招标。

城建项目建设依法实行工程监理制,以控制工程投资、安全、工期和质量。

  城建项目建设依法实行合同管理制。政府投资的城建项目,项目法人必须按照国家有关规定,对工程的施工、监理、主要设备和材料采购进行公开招标并依法签订合同。项目法人不得在其负责的城建项目中承担施工、监理、主要设备和材料供应等工作。

第十六条 城建项目应按照批准的初步设计和概算进行建设。

因下列情形确需调整初步设计和概算的,项目法人应会同原设计单位提出方案,报原初步设计和概算批准单位批准后方可调整:
(一)不可抗力因素影响;
(二)国家重大政策调整;
(三)施工过程中因地质等自然条件影响需作重大技术修改的。

第十七条 城建项目施工必须严格执行国家法律法规及施工技术规范和标准,建立健全现场质量保证体系和目标体系,确保工程质量和文明、安全施工。

第十八条 市、区建设行政主管部门应当严格依法对工程质量进行监督检查,各有关行政管理部门按照各自职责做好相关监督管理工作。

第十九条 城建项目建成后,项目法人按财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定,经审计后向市、区财政部门申请办理项目财务决算审批手续。

第二十条 城建项目建成后,项目法人必须按国家有关规定组织竣工验收,并自建设工程竣工验收合格之日起15日内将竣工验收情况报市、区建设行政主管部门备案。

第二十一条 项目法人应当自工程竣工验收合格之日起六个月内按规定向使用单位办理资产移交手续,并接受市、区建设行政主管部门的监督。城建项目工程保修期内由项目法人负责保修,工程保修期结束后,由使用单位负责维护。

项目法人应按照有关规定,建立健全建设阶段档案管理制度。办理资产移交手续时,一并移交工程档案资料。

第二十二条 城建项目涉及的地下管线施工应当与城建项目建设同步进行。各管线管理单位承担下列责任:
(一)服从建设行政主管部门、项目法人的统一协调和指挥;
(二)配合市、区建设行政主管部门和有关主管部门组织进行的前期工作,
提供相关基础资料;
(三)按照批准的施工图设计和工期进度组织管线施工;
(四)工程竣工后,向规划等有关主管部门提供管线档案资料。


                        第四章  违规处理

第二十三条 参与工程咨询、招标代理、勘察设计、施工、监理等单位有违反相关法律法规行为的,由建设行政主管部门依法予以处罚,并将不良行为记入诚信档案。

第二十四条 城建项目管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或行政监察机关依法依纪给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。


                        第五章 附 则

  第二十六条 市、区发展改革、规划、国土资源、财政等部门,应当向市城建档案机构提供本部门管理的城建项目资料,由其分项目汇总、整理、保存城建项目建设全过程档案资料。

第二十七条 本办法由市建设行政主管部门负责解释。

第二十八条 本办法自2006年5月1日起施行。




涉台刑事诉讼问题研究

作者:陈卫东/李洪江
[内容摘要]
研究涉台刑事诉讼问题需要把握其与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼、涉台案件的刑事诉讼等之间的区别。涉台刑事诉讼中具有的涉台性因素越来越广泛与复杂,明确涉台刑事诉讼的具体情形,方能便于实践操作。涉台刑事诉讼,不仅要遵循一般刑事诉讼的基本原则,还必须贯彻涉台刑事诉讼的特有原则。涉台刑事诉讼是我国刑事诉讼的组成部分,应适用我国法律。
[关键词] 刑事诉讼 涉台因素
[作者简介] 陈卫东,1960年生,1986年毕业于中国人民大学法学院,获法学硕士学位,现为中国人民大学法学院副教授、在职博士研究生。
李洪江,1972年生,现为中国人民大学法学院硕士研究生。
* * *
一、涉台刑事诉讼的概念

涉台刑事诉讼,是指大陆的司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序进行的具有涉台因素的刑事诉讼活动。简单说,涉台刑事诉讼就是具有涉台因素的刑事诉讼。

所谓涉台因素,是指我们司法机关在进行刑事诉讼的过程中,在某一环节上涉及台湾居民,或台湾的权益等方面的因素。比如说,犯罪嫌疑人或者被告人是台湾居民,或者被害人是台湾居民,或者犯罪行为涉及台湾,或者在大陆的犯罪嫌疑人逃至台湾,需要台湾方面进行司法协助,协助缉获犯罪嫌疑人并将其遣返,或者台湾的犯罪人犯罪后逃到大陆,大陆司法机关将其捕获并遣返台湾等这样一些因素,具有这些因素的刑事诉讼都是涉台刑事诉讼。

要进一步理解涉台刑事诉讼的概念,需要把握它与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼,以及涉台案件的刑事诉讼这样一些概念的区别。唯此,才能更准确、全面地理解涉台刑事诉讼的概念。
1.涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼

一般刑事诉讼就是最普通、最通常的刑事诉讼,即处理通常刑事案件而进行的诉讼活动。涉台刑事诉讼则是具有涉台因素的刑事诉讼,具有涉台因素是区别于涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼的根本所在。一般刑事诉讼不具有涉台因素,只是在通常情况下进行的刑事诉讼。二者都是刑事诉讼活动,如果说一般刑事诉讼采取的是刑事普通程序,那么涉台刑事诉讼则是刑事特别程序,二者是一般和特殊的关系。正因为如此,导致二者在刑事诉讼活动中有一系列的区别,所以在进行诉讼时需要采取相应特殊的方式、方法和步骤,比如在调查取证、羁押被告人、法律文书的送达,以及生效判决的执行等方面,都要采取一般刑事诉讼所没有的方式、方法和步骤。
2.涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼
涉外刑事诉讼是指司法机关在当事人和诉讼参与人参加下,依法进行的具有涉外因素的刑事诉讼活动。所谓涉外因素,是指在刑事诉讼中涉及外国的一些因素。
涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼有很大的相似性,二者都属于刑事特别程序,和一般的刑事诉讼活动不同,都需要采取一些特殊的方式、方法和步骤。

但是,涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼又有明显的不同。前者是具有“涉台”因素的刑事诉讼,后者是具有“涉外”因素的刑事诉讼。这导致了二者在诸多根本问题上又要采取不同的原则、不同的处理方法。根本在于“涉台”涉的是台湾,“涉外”涉的是外国,台湾不是外国,这是一个原则性的问题。因而,涉外刑事诉讼主要是不同国家在刑事诉讼方面相互协作,可能涉及国家主权的问题。而台湾则是中国神圣领土的一部分,台湾和大陆之间的关系不涉及国家与国家的主权问题,而是一国内部的问题。涉台刑事诉讼实质是一国之内不同法域之间的区际司法冲突问题。

在涉台刑事诉讼法中,要尊守“一个中国,维护国家主权”的原则,“尊重历史和现实”的原则等等;而在涉外刑事诉讼中,则要遵守“信守国际条约”和“国家主权”原则等等。在涉外刑事诉讼中,可以使用“引渡”罪犯的概念,在涉台刑事诉讼中则不能使用“引渡”这个概念,因为引渡是用于不同主权国家间进行刑事司法协助的概念,在涉台刑事诉讼中可以使用“遣返”,但不能使用“引渡”的概念。
不难看出,涉台刑事诉讼与涉外刑事诉讼根本在于“涉台”和“涉外”的区别,即一国内部的刑事司法冲突与不同国家的刑事司法冲突的区别。
3.涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼
台湾涉大陆刑事诉讼是指台湾地区的司法机关在当事人和诉讼参与人的参加下,依照其法定程序,进行的具有涉大陆因素的刑事诉讼活动。
涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼合起来可称为两岸互涉刑事诉讼,二者有相似的地方,密切联系,但又有所不同。

涉台刑事诉讼是从大陆的角度出发,主要是大陆的司法机关进行的具有涉台因素的各种诉讼活动,在进行具有涉台因素的具体诉讼环节上,可能需要台湾方面的协助,比如请求台湾司法机关协助抓获犯罪嫌疑人,协助调查取证等等,但刑事诉讼的进行主要是大陆司法机关进行的;台湾涉大陆刑事诉讼则刚好反过来,是从台湾的角度出发,主要是台湾的司法机关进行的具有涉大陆因素的各种诉讼活动。

涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼二者也是密切联系的。就有涉台因素具体的诉讼环节来讲,实际上可能既属于涉台刑事诉讼,也属于台湾涉大陆刑事诉讼。对大陆来说,这个诉讼活动就属于涉台刑事诉讼;对台湾来说,则属于台湾涉大陆刑事诉讼。
4.涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼

涉台案件的刑事诉讼是指大陆的司法机关处理涉台刑事案件的诉讼活动。一般情况下,涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼是一致的,但又不完全一致。涉台刑事诉讼所包含的内容要广于涉台案件的刑事诉讼。涉台案件的刑事诉讼,前提是涉台的案件,即某一案件具有涉台因素,比如犯罪嫌疑人或被害人,或者犯罪行为等有涉及台湾的因素,处理涉台案件的刑事诉讼也就是涉台刑事诉讼。但涉台刑事诉讼又不限于涉台案件的刑事诉讼,还包括非涉台案件,在诉讼过程中可能某些诉讼行为有涉及台湾的因素。比如犯罪人犯罪后逃到台湾,就其案件讲本非涉台案件,但若进行刑事诉讼追究其刑事责任,诉讼行为需要涉及台湾,这种情况下进行的刑事诉讼也是涉台刑事诉讼,但却不是涉台案件的刑事诉讼。
应当指出,这个区分主要是理论上的一个分析。司法实践中的具体情况则是复杂的,有些是相互交织而融于一体的。
二、涉台刑事诉讼的具体情形

涉台刑事诉讼是大陆司法机关依法进行的具有涉台性因素的刑事诉讼。那么,涉台刑事诉讼究竟包括哪些情形,只有进一步明确涉台刑事诉讼的具体情形,才能便于司法实践的操作。
随着两岸间的交往越来越频繁,刑事诉讼中具有涉台性因素越来越广泛,越来越复杂。我们认为,涉台刑事诉讼应包括以下情形:
1.当事人是台湾居民
这又可分为两种情形:一是犯罪嫌疑人或被告人是台湾居民;二是受犯罪行为侵害的是台湾居民,即受害人是台湾居民。
第一种情形是指,台湾居民在大陆实施了犯罪行为,那么在刑事诉讼中,其处于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事责任的地位。

第二种情形是指,台湾同胞在大陆受到犯罪行为侵害,是受害的一方,在刑事诉讼中,可以作为自诉案件的原告提起刑事自诉,也可以作为公诉案件中的受害人参加刑事诉讼。