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吉林省取水许可管理办法

时间:2024-06-26 21:45:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9465
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吉林省取水许可管理办法

吉林省人民政府


吉林省取水许可管理办法

吉林省人民政府令第221号

  第一条 为了加强取水许可管理,规范取水的申请、审批和监督行为,根据《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》和《吉林省实施〈中华人民共和国水法〉办法》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内,取用水资源的单位和个人以及从事取水许可管理活动的部门及其工作人员,应当遵守本办法。

  本办法所称取水,是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。

  第三条 县级以上人民政府水行政主管部门按照本办法规定的权限,负责本行政区域内取水许可制度的组织实施和监督管理。

  县级以上人民政府其他有关部门按照职责分工做好取水许可管理的有关工作。

  第四条 取用水资源的单位和个人,除本办法第九条规定的情形外,应当申领取水许可证。

  第五条 实施取水许可必须符合水资源综合规划、流域综合规划、水中长期供求规划和水功能区划,兼顾上下游、左右岸和地区之间的利益,遵守依法批准的水量分配方案;尚未制定水量分配方案的,应当遵守有关人民政府间签订的协议。

  第六条 实施取水许可应当坚持地表水与地下水统筹考虑,开源与节流相结合、节流优先,总量控制与定额管理相结合的原则。

  第七条 行政区域内批准取水的总水量,不得超过流域管理机构或者上一级人民政府水行政主管部门下达的可供本行政区域取用的水量;其中,批准取用地下水的总水量,不得超过本行政区域地下水可开采量,并应当符合地下水开发利用规划的要求。

  第八条 任何单位和个人都有节约和保护水资源的义务。

  对节约和保护水资源有突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

  第九条 下列情形之一的,不需要申领取水许可证:

  (一)农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的;

  (二)自家生活和家庭饲养畜禽饮用等年取水量1000立方米以下的;

  (三)为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的;

  (四)在发生火灾、水灾、爆炸、危险物品泄露、交通事故以及其他危及公共安全或者公共利益的情形时,为消除危害进行必要的、暂时性取(排)水的;

  (五)为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。

  第十条 第九条第(三)项和第(四)项规定的取(排)水,取(排)水单位或者个人应当在紧急状态结束后10日内,将取(排)水情况报具有审批权的水行政主管部门备案。

  取(排)水情况备案包括以下内容:

  (一)取(排)水单位或者个人的名称(姓名)、地址;

  (二)取(排)水起始时间、地点;

  (三)取(排)水目的、取(排)水量;

  (四)排水中所含主要污染物、污水处理措施和可能造成的影响。

  第十一条 按照第九条第(五)项规定取水的,取水单位或者个人应当在开始取水前向取水口所在地县级人民政府水行政主管部门提出申请,水行政主管部门应当在受理申请之日起3个工作日内提出审查意见,经审查同意的方可取水。

  第十二条 县级以上人民政府水行政主管部门每年应当对不需要申领取水许可证的取水单位和个人的取水情况进行调查登记,归档管理。取水情况主要包括取水单位或者个人名称(姓名)、用途、取水量、取水地点、取水方式、水质等。

  被调查单位和个人有义务接受县级以上人民政府水行政主管部门及其工作人员依法进行的调查,并如实反映情况,提供有关资料,按照要求填报有关表格。不得迟报、虚报、瞒报和拒报;不得推诿、拒绝和阻挠调查;不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始施工、取水资料以及其他相关资料。

  乡(镇)人民政府、街道办事处和村(居)民委员会应当协助县级以上人民政府水行政主管部门做好相关调查登记工作。

  第十三条 申请取水的单位或者个人,应当向具有审批权限的审批机关提出申请。

  申请利用多种水源取水,且审批机关不同的,应当向其中最高一级审批机关提出申请。

  不同单位或者个人利用同一个取水工程或者设施取水的,应当分别向具有审批权限的审批机关提出申请。

  领取取水许可证的,应当按照规定缴纳水资源费。各级人民政府及其所属的水行政主管部门无权减免水资源费。

  第十四条 申请取水应当提交下列材料:

  (一)取水许可申请书;

  (二)取水单位法定代表人或者个人的法定身份证明文件;

  (三)与第三者关系的说明书,如与第三者存在利害关系的,应当提交有利害关系第三者的承诺书或者有关文件;

  (四)属于备案项目的,提供有关备案材料;

  (五)建设项目水资源论证报告书及其审查意见,不需要编制建设项目水资源论证报告书的,应当提交建设项目水资源论证表;

  (六)利用已批准的入河排污口退水的,应当出具具有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构的同意文件。

  依据本条前款第(三)项规定申请取水的,申请人不能获得有利害关系第三者的承诺书或者有关文件的,申请人可以向审批机关申请听证,审批机关应当组织听证,并根据听证会认定的事实及其他相关材料做出是否准予许可决定。

  第十五条 审批机关应当自受理取水申请之日起20个工作日内决定批准或者不批准;取水情况特殊、复杂的,可以在30个工作日内决定批准或者不批准。决定批准的,签发取水申请批准文件;决定不批准的,作出不予批准书面决定并说明理由。

  对取用城市规划区地下水的取水申请,审批机关应当征求城市建设主管部门的意见,城市建设主管部门应当自收到征求意见材料之日起5个工作日内提出意见并转送取水审批机关。

  本条第一款规定的审批期限,不包括举行听证和征求城市建设主管部门意见所需的时间。

  第十六条 有下列情形之一的,审批机关不予批准,并在作出不批准决定时,书面告知申请人不批准的理由和依据:

  (一)在地下水禁采区取用地下水的;

  (二)在取水许可总量已经达到取水许可控制总量的地区增加取水量的;

  (三)可能对水功能区水域使用功能造成重大损害的;

  (四)取水、退水布局不合理的;

  (五)城市公共供水管网覆盖范围内能够满足用水需要时,建设项目自备取水设施取用地下水的;

  (六)可能对第三者或者社会公共利益产生重大损害的;

  (七)属于备案项目,未报送备案的;

  (八)法律、行政法规规定的其他情形。

  审批的取水量不得超过取水工程或者设施设计的取水量。

  第十七条 申请取水并需要设置入河排污口的,申请单位和个人在申请取水许可时,应当同时依法向取水许可审批机关提出入河排污口设置申请。

  第十八条 取水许可实行分级审批。

  除属于国家审批权限外,符合下列情形之一的取水由省人民政府水行政主管部门审批:

  (一)在省人民政府水行政主管部门直接管理的河道(河段)、湖泊、水库和其他供水工程取水的;

  (二)由省审批、核准、备案的建设项目取水的;

  (三)年取地下水300万立方米以上和在地下水限制开采区开采利用地下水的;

  (四)年取地表水用于生活、工业1500万立方米以上,用于其他方面2000万立方米以上的;

  (五)装机容量2000千瓦以上的水电站取水的;

  (六)跨市(州)调、引取水的。

  符合下列情形之一的取水由设区的市人民政府水行政主管部门审批:

  (一)在设区的市人民政府水行政主管部门直接管理的河流(河道)、湖泊、水库和其他供水工程取水的;

  (二)跨县(市)调、引取水的;

  (三)城市规划区内年取地下水300万立方米以下的;

  (四)城市规划区内年取地表水用于生活、工业1500万立方米以下的,用于其他方面2000万立方米以下的;

  (五)城市规划区内装机容量2000千瓦以下的水电站取水的。

  本条第二款、第三款规定以外的其他取水由取水口所在地县(市)人民政府水行政主管部门审批。

  延边朝鲜族自治州人民政府可以根据本州实际,除应由省人民政府水行政主管部门审批的取水许可以外,对本行政区域内州、县(市)人民政府水行政主管部门的取水许可审批权限自行确定,报省人民政府水行政主管部门备案。

  县级以上人民政府设立的经济、技术开发区和工业集中区的取水许可审批由当地县级以上人民政府水行政主管部门负责。

  第十九条 取水申请经审批机关批准后,申请单位和个人方可兴建取水工程或者设施。需要申请取水许可的建设项目,未经审批机关批准的,项目主管单位不得批准、核准该建设项目。

  第二十条 取用地下水必须符合地下水区划,符合井点总体布局和取水层位要求。不得在地下水禁止开采区或者禁止取水层位取水。

  井点总体布局和取水层位由市、县级人民政府水行政主管部门确定,报省人民政府水行政主管部门备案。

  第二十一条 取用地下水的单位和个人应当委托具有相应资质的凿井施工单位承建凿井工程。

  凿井施工单位不得为未办理取水许可的单位或者个人凿井。

  第二十二条 从事地下水凿井施工的单位,应当具备相应的资质,并在所取得的资质等级范围内施工。

  凿井施工单位应当向取水审批机关提交凿井方案和相关资质证明,按照有关技术规范组织施工,做好凿井施工记录,并接受取水审批机关的监督检查。

  第二十三条 报废或者凿井施工未成的井,取水单位或者个人应当在当地水行政主管部门的监督下采取封填措施。

  无人管理的废井,由当地人民政府组织封填。

  第二十四条 县级以上人民政府水行政主管部门应当加强取水口管理,取水口管理办法由省人民政府水行政主管部门制定。

  第二十五条 取水工程或者设施建成并试运行50日内,申请人应当向取水审批机关报送以下材料,申请核发取水许可证:

  (一)建设项目立项的批准或者核准文件;

  (二)取水申请批准文件;

  (三)取水工程或者设施的建设和试运行情况;

  (四)取水计量设施的安装和计量认证情况;

  (五)节水设施的建设和试运行情况;

  (六)污水处理措施落实情况;

  (七)试运行期间的取水、退水监测结果。

  拦河闸坝等蓄水工程,还应当提交经有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构批准的蓄水调度运行方案。

  地下水取水工程,还应当提交包括凿井施工记录、成井抽水试验综合成果图、水质分析报告等内容的施工报告。

  申请人逾期未向取水审批机关报送本条规定的材料的,视为自动放弃取水许可申请;申请人提供材料不全或者取水工程验收不合格的,由取水审批机关书面告知申请人补充或者改正,逾期不补充或者改正的,视为自动放弃取水申请。

  第二十六条 在取水许可证有效期限内,取水单位或者个人因取水权转让需要办理取水权变更手续的,应当持相关证明文件和有关取水权转让的批准文件,向原取水审批机关提出变更申请。取水审批机关审查同意的,应当核发新的取水许可证。

  第二十七条 在取水许可证有效期限内出现下列情形之一的,取水单位或者个人应当重新提出取水申请:

  (一)取水量或者取水用途发生改变的;

  (二)取水水源或者取水地点发生改变的;

  (三)退水地点、退水量或者退水方式发生改变的;

  (四)污水处理措施发生变化的。

  第二十八条 连续停止取水满2年的,由原取水审批机关注销取水许可证。由于不可抗力或者进行重大技术改造等原因造成停止取水的,经原取水审批机关同意,可以保留取水许可证。

  第二十九条 除第九条规定的情形外,取水单位和个人应当安装经检定合格的取水计量设施,并定期进行检定或者核准,保证取水计量设施正常使用。不得擅自拆除或者更换取水计量设施。

  因取水单位和个人原因未安装取水计量设施或者计量设施不能准确计量取水量的,由取水审批机关按照日最大取水能力核定取水量。

  有下列情形之一的,可以不安装取水计量设施,由取水审批机关按照用水定额、实际生产情况、工程设计等核定取水量:

  (一)因技术、水质、气候等特殊原因不能安装的;

  (二)临时性取水的;

  (三)因生产的特殊需要不能安装的。

  第三十条 取得取水许可证的取水单位和个人应当在每年的12月31日前向取水许可审批机关报送本年度的取水情况总结(表)和下一年度取水计划建议(表)。

  第三十一条 县级以上人民政府水行政主管部门应当在每年的1月31日前向上一级水行政主管部门报送本行政区域内上一年度取水许可证核发情况和本年度取水计划建议,以及不需要申领取水许可证的取水单位和个人的取水情况。

  上级水行政主管部门发现越权审批、取水许可证核准的总取水量超过水量分配方案或者协议规定的数量、年度实际取水量超过下达的年度水量分配方案和年度取水计划的,应当予以纠正。

  第三十二条 县级以上人民政府水行政主管部门有权对取水单位和个人的下列情况进行监督检查:

  (一)取水用途、取水和排水地点;

  (二)取水计划执行情况;

  (三)取水计量设施、节水设施运行情况;

  (四)排水水质达标情况;

  (五)法律、法规、规章规定的其他内容。

  第三十三条 县级以上人民政府水行政主管部门及其监督检查人员在进行监督检查时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查单位或者个人提供有关文件、证照、资料;

  (二)要求被检查单位或者个人就执行法律法规和本办法的有关问题作出说明;

  (三)进入被检查单位或者个人的生产场所进行调查;

  (四)责令被检查单位或者个人停止违法行为,履行法定义务。

  监督检查人员在进行监督检查时,应当出示合法有效的行政执法证件。有关单位和个人对监督检查工作应当给予配合,不得拒绝或者阻碍监督检查人员依法执行公务。

  第三十四条 县级以上人民政府水行政主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对符合法定条件的取水申请不予受理或者不在法定期限内批准的;

  (二)对不符合法定条件的申请人签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的;

  (三)违反审批权限签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的;

  (四)对未取得取水申请批准文件的建设项目,擅自审批、核准的;

  (五)对不需要申领取水许可证的取水单位和个人的取水情况不按规定调查登记的;

  (六)不履行监督职责,发现违法行为不予查处的;

  (七)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第三十五条 违反本办法第十二条规定,不需要申领取水许可证的取水单位和个人有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令改正,除农村集体经济组织成员家庭生活用水外,可以并处500元以上1000元以下罚款:

  (一)迟报、虚报、瞒报或者拒报取水有关数据等情况的;

  (二)推诿、拒绝或者阻挠调查人员依法进行调查的;

  (三)转移、隐匿、篡改或者毁弃原始施工、取水资料以及其他相关资料。

  第三十六条 违反本办法第二十一条规定,取水单位和个人委托不具有相应资质的凿井施工单位承建凿井工程的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令改正,对属于非经营性的处500元以上1000元以下罚款;对属于经营性的处2000元以上5000元以下罚款。

  第三十七条 违反本办法第二十二条规定,凿井施工单位不具备相应资质承建凿井工程、不提交凿井方案或者未按照有关技术规范凿井的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止施工,并处3000元以上10000元以下罚款。

  第三十八条 取水单位或者个人违反本办法规定的其他行为,由县级以上人民政府水行政主管部门按照《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》和《吉林省实施〈中华人民共和国水法〉办法》的有关规定予以行政处罚。

  第三十九条 本办法施行前已经审批的不符合本办法第十八条审批权限规定的取水许可,原审批机关应当在本办法施行之日起90日内将相关材料移交给有审批权的水行政主管部门。

  第四十条 本办法自2011年5月1日起施行。


  用人单位试图规避劳动合同法工龄归零的作法徒劳无功

  张喜亮


  据报道,劳动合同法实施在际,一些用人单位甚至是一些知名企业,其中有外企、合资企业也有国企,不是在研究怎样适应劳动合同法的要求认真贯彻执行之,却纷纷研究怎样应对即规避劳动合同法设定的责任。有的用人单位甚至不惜重金顾请所谓专业人员,帮助制定劳动合同文本和劳动规章制度,最大限度地降低劳动力成本、规避劳动合同法的法律责任。有的用人单位使那些工作时间较长的如八年以上的职工的工龄归零。所谓工龄归零就是指诱使这些工龄较长职工主动辞职,然后经历短暂休假期后,再所谓竞聘上岗。如此,从2008年1月1日以后,重新计算工龄。当然,还有更野蛮的作法即2007年底前将一些所谓的老职工一次性"裁员"完毕,2008年重新招用。对此,全国人大法工委、中华全国总工会、劳动行政部门从各自的角度呼吁制止这种行为,甚至采取措施要求那些引起强烈社会影响的用人单位立即停止侵害职工合法权益的作法。
  这些用人单位采取一些工龄归零的野蛮作法之动机,就是试图规避劳动合同法,关于签订无固定期限劳动合同和终止劳动合同以其年限支付经济补偿金的两项规定。究其思想根源,就是最大限度地降低劳动力成本的绝对值。其实,如果认真研读劳动合同法,就会知道,这是一件多么可笑和愚蠢的作法,得不偿失。有的用人单位为了诱使工龄较长的劳动者工龄归零,不惜支付这些职工高额的所谓补偿费,另外,再行上岗者增加工资;两项合一计算下来再加上支付给所谓专业人士的费用,有的用人单位要竟然一次性多开销出少则几万几、十万多则十几亿人民币。仅仅从这个数字上看,这些用人单位究竟是节省了劳动力成本呢,还是增加了劳动力管理成本呢?他们试图达到长痛不如短痛一次性了断的目的,然而事与愿违偷鸡不成蚀把米,官方权威机构同志答记者问指出:因为这些被"诱使"辞职的员工实际上没有真正离开用人单位,尽管其有辞职书,亦不能掩盖其劳动关系连续存在的事实,所以,此行为不能规避劳动合同法设定的法律责任。由此可见,这些用人单位非但没能规避劳动合同法的法律责任,还给用人单位造成了声誉上的损失。对此也有人戏称,这是"劣迹"广告效应。
  这些用人单位所要规避的主要是,劳动合同法关于特殊情形的职工签订无固定期限劳动合同用人单位所承担的法律责任和劳动合同法期满终止用人单位应当支付经济补偿的法律责任。笔者以为,这两项规定其实没有或者说是没有实质性增加用人单位的劳动力成本,也根本没有必要规避。
  一、无固定期限劳动合同法定条款分析
  《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)关于无固定期限劳动合同是这样规定的,第十四条:"无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。"
  首先:研读劳动合同法关于无固定期限劳动合同的定义。
  劳动合同法规定,所谓无固定期限劳动合同"是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。"何为"无确定"?任何一个懂得中国话的人都知道,所谓"无"就是"没有"的意思,子虚乌有;所谓"确定"就是确凿决定的意思,不可更改。"无确定"就是根本没有确凿地决定下来。既然是没有确凿地决定下来,那就是可变。当我们知道了"无确定"的涵义的时候,又何必为这个"无确定"而大伤脑筋、大动干戈呢?从劳动合同法规定的这个"约定""无确定"的文字层面理解,签订了无固定期限的劳动合同,在履行的过程中用人单位与职工随时都可以再另行商定劳动合同的终止时间。之所以用人单位大动干戈工龄归零,实际上是一种误读即:把无固定期限劳动合同读解为"直至"职工达到法定的退休年龄或法定的退休条件才能终止的劳动合同。从劳动合同法的规定,我们无论如何是读不出这个涵义的。当然,有关部门将可能作出这样的解释即无固定期限劳动合同就是职工达到法定的退休年龄或退休条件的劳动合同。其实即便是这样,对用人单位来说也没有任何的损失。
  其次,劳动合同法的规定其实已经为用人单位与劳动者不签订无固定期限劳动合同留出了空间。
  劳动合同法明示:"用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同"。这个规定就是说,签订无固定期限劳动合同需要双方协商一致,如果不是协商一致,当然就可以不签订无固定期限劳动合同。尽管后边又设定特殊情形的劳动者提出订立无固定期限劳动合同的条件,但是,其中亦暗示"除劳动者提出订立固定期限劳动合同外",应当订立无固定期限劳动合同。也就是说,劳动者尽管存在法律设定签订无固定期限劳动合同的条件,只要劳动者提出订立固定期限劳动合同,那也是完全可以不订立无固定期限劳动合同的。
  再次,用人单位与劳动者即便是订立了无固定期限劳动合同,也是可以依法解除和终止的。
  劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条都是关于用人单位单方解除与劳动者签订的劳动合同的设定。也就是说,出现上述法定的情况,即便是订立了无固定期限劳动合同,也是可以解除的。所以那种认为无固定期限劳动合同就是"铁饭碗"的观点,纯属无稽之谈。即便是在计划经济时代,也根本不存在"铁饭碗"的问题:那个年代也同样有关于对过错职工开除的规定。至于说,用人单位不做或者不愿意作出对过错职工开除的处理决定,那是有其时代原因的,而非用人单位不能为之。今天是市场经济劳动关系市场化契约化的时代,用工就业双向选择,根本就不可能存在什么"铁饭碗"。劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的条件设定限制了用人单位的竞争力,这种观点,不是恶意的别有用心就是无知的表现。即便是用人单位与特殊情形的劳动者订立无固定期限劳动合同,也根本谈不上限制用人单位竞争力的问题,何况劳动合同法亦没有关于"铁饭碗"的设定。另外,即便是订立了无固定期限劳动合同也是可以依法终止的。劳动合同法第四十四条设定的关于劳动合同终止的款项有六条之多。这些关于劳动合同终止的规定都没有排除关于特殊情形订立无固定期限劳动合同的劳动者。
  最后,按照劳动合同法的规定,订立无固定期限劳动合同,最终还是需要双方协商一致方可成立,而非劳动者单方的绝对权利。
  劳动合同法第四十四条规定:出现"劳动合同期满"的情形,劳动合同终止。本条规定并没有排除第十四条关于劳动者提出订立无固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定。由此说来,劳动者在用人单位尽管工作满十年或者更长期限,只要其原来或正在与用人单位存在劳动合同,那么,劳动合同期满亦可以根据劳动合同法第四十四条而终止。劳动者与用人单位订立了两个"固定期限劳动合同",第二劳动合同期满,用人单位也可以依据第四十四条规定的"劳动合同期满"而终止。由此可见,劳动合同法根本就不存在什么"铁饭碗"的法律设定。劳动合同法设置特殊情况应当订立无固定期限劳动合同,实际上只是一个引导性的,即引导用人单位保持相对稳定的劳动关系,其目的实际上有利于用人单位储备人才提升竞争力的。从法律用词中亦能够体会出劳动合同法立法之苦心:如果要刻意保护这些特殊情形的劳动者,那么,法律何必用"应当"而不是"必须"呢?稍有法律常识的人都知道:"应当"是有条件的义务性条款,"必须"才是无条件义务性条款。再者,如果劳动合同法刻意要用人单位一定与这些特定的劳动者签订无固定期限劳动合同,完全可以在第四十四条关于终止劳动合同条件中,对这些特殊情形的劳动者作出"排除性"规定。立法之所以没有这样,就是要给用人单位以市场经济为原则在签订劳动合同时提供一种引导性的选择。
  至于说用人单位试图把老员工工龄归零,可以规避劳动合同法实施后劳动合同终止补偿的问题,则更是幼稚可笑的。关于劳动合同解除而必须向劳动者支付经济补偿金的规定,不仅劳动合同法有规定,现行的劳动法律法规和劳动政策都有相关的规定,这一点,劳动合同法与现行劳动法律法规和劳动政策并行不悖。也就是说,无论是现在解除劳动合同,还是劳动合同法实施以后解除劳动合同,用人单位同样要给予劳动者经济补偿。这一点,应当说劳动合同法与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得是比较好的。事实上,现在那些将工龄归零的用人单位,给予劳动者的经济补偿有的已经高出了现行法律法规和劳动政策的规定,实际上增加了更多的支出。至于说终止劳动合同亦应当支付劳动者经济补偿的问题,劳动合同法第九十七条实际上也明确规定了:"本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。"从这个规定中可以清楚地知道,不仅关于解除劳动合同需要给劳动者支付经济补偿金的规定与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得很好,就是终止劳动合同亦是如此:"依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算"。也就是说,劳动合同期满等情况应当支付经济补偿的,自本法实施即2008年1月1日算起。这个规定,实际上是充分考虑了的用人单位的利益而从法律是将应当支付给老员工的经济补偿年限"归零"了。看来,劳动合同法充分替用人单位着想,保护其利益的规定,没有被善意地解读,相反受到了恶意曲解,这或许不能说也是一种悲哀。
  毋庸置疑,劳动合同法本意是想保护劳动者合法权益,但是,也尽可能地考虑了用人单位的利益。在某些方面对劳动者"放纵"有过如不得任何形式的担保、不得约定劳动者违约金、劳动者提前通知即可解除劳动合同等等,但是,保护用人单位的方面也是尽可能多地作出了规定如用人单位依照其规章制度而解除劳动合同、用人单位重大技术改造和经营方式变化而可以裁员等等。当然,就劳动合同法的行文来说,也确实存在着一些瑕疵,但是,也不能因此而否定立法者的良苦用心。就其本意而言还是想在构建和谐劳动关系方面发挥作用,认真而全面地研读劳动合同法,并不能得出偏袒劳动者的结论。从劳动合同法第一条的立法宗旨不能看出其对用人单位的关照。劳动合同法开宗明义:"明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益"。可见,尽管其想保护劳动者,还是将"明确劳动合同双方当事人的权利和义务",放在了"保护劳动者合法权益"之前了。劳动合同法虽然申明了"保护劳动者合法权益",但是保护"合法权益"并非是保护"利益"其中也包括"合理"的利益,而仅仅是限定在"合法"权益这个范围中。有鉴于此,笔者以为,用人单位和一些专家、学者、法律工作者们能够潜心研读之,而非凭既有的观念和思维定势来任意解读劳动合同法。 笔者以为,劳动合同法的最大的亮点就在于用人单位必须彻底改变既往形成的人力资源管理的理念:用人单位人力资源管理的核心不应当是在管劳动者这个"人"上做文章,而忽略了对劳动力的"力"之优化配置工作。至于说劳动力成本的增加还是减少,应当有辩证的思维逻辑,相对地提高劳动力的成本而绝对增加用人单位效益,又何乐而不为呢?
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浅析违约责任和侵权责任的区分标准

刘成江
  违约责任和侵权责任是自罗马法以来就已经产生的两类不同性质的民事责任。从现代各国的立法实践来看,尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别,但在法律上都接受了此种分类。在我国,由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分问题,因此,准确区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益,正确处理民事纠纷,具有重要意义。有鉴于此,本文拟对违约责任与侵权责任的区分标准,谈一点初浅的看法。
  一、从违反义务的性质来区分
  从违反义务的性质来看,合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务,当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化,合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国合同法第60条规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如,在双方当事人对合同的履行标的和期限约定不明确的情形下,应当依据诚实信用原则履行义务,因此诚信义务也成为合同义务的组成部分,但总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务的内容不明确或存在漏洞的情况下产生的,主要起到补充法定和约定义务不足的作用。因为按照合同自由原则,合同内容主当事人依法自由约定,当事人约定的内容只要不违反强行法和公共道德,就应当具有忧先于法律规定的效力。
  侵权行为都是一种违反法定义务的行为,侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类:一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务,即所谓“不损害他人”的义务,此种义务是针对所有人而设定的,其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身,都违反了侵权行为法所设定的义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务,如民法通则第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务,即在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,应当设置明显标志和采取安全措施,否则因此给他人造成他人损害的,应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务,如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。所有的这些义务,既包括了作为的义务也包括了不作为的义务。在侵权法上,一般都是不作为的义务,即不得损害他人的义务,一般人都应当负有这种义务。四是在特殊情况下,某些特定的职责的人应当负有 特定的作为义务(如警察所负有的维持社会治安的义务),或者因实施了一定的先前行为,使其负有一定的作为义务。例如,携带邻居家的孩子出外游玩,所负有的照管该小孩的义务。违反这些义务,造成他人损害,都可能构成侵权。
我认为,在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时,还应当把握如下几点:
  1.确定违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务,还是约定的针对特定人注意义务。一般来说,违反约定义务属于违约的范畴,而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时,需要进一步考虑违反的义务针对一般人还是约定的针对特定人注意义务,因为法定义务都是针对一般人的,而约定义务都是针对特定人的。例如,某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面,商店售货员同意看管,该人出来时衣服已经被盗。严格地说,法律没有设定商店看管顾客衣服的义务,但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务,这种义务不是针对所有的顾客承担的,只是针对购买衣服的顾客而产生的,因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。
  目前在司法实践中,有一种倾向是将违反约定义务的情况归入到侵权的范畴。例如商标使用权人违反许可合同的期限或范围使用他人商标;肖像使用人违反肖像使用合同使用他人肖像;房屋租赁期限届满以后承租人继续居住房屋既不返还房屋也不交付租金等等。许是从结果上判断而产生的。从行为人违反的义务性质来看,我更趋向于认为上述情形都是违约的问题而不是侵权的问题,因为有关使用的期限、范围等等都是合同明确规定的义务,违反这些义务大都是一个违约的问题。当然也涉及竞合的问题,但归入竞合则无疑使问题变得过于繁琐。对这些行为,我国合同法都设定了相应的责任,可以有效地解决,许多案件不需要采用竞合的观点。
  2.在确定某一种行为是否违反义务时,根据具体情况也需要考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
  在许多情况下,当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如,某人在宾馆住宿时,其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如,某人在乘坐火车时,其在晚上将一双名贵的皮鞋脱下,上卧铺睡觉,早晨醒来时发现该皮鞋己丢失。在这两个案件中,受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然,宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务,值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定,不过,在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务,需要具体分析。
  首先,必须要确定双方是否负有默示的合同义务。所谓默示义务,是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务,具体来说包括两方面:一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务,例如,在承揽合同中,承揽人应当负有获取特定结果的义务,而在委托合同中,当事人应当负有应尽最大努力的义务。再如在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务,无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定,都可以认为承运人负有该默示之义务。倘违反义务,未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。二是依据交易习惯,所产生的默示义务。所谓交易习惯是指,在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,为人们所普遍采纳的,且不违反公序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第125条规定,解释合同应当依据交易习惯进行解释,这就确立了习惯解释的原则。因此,交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如,根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结账,这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然,就交易习惯问题应当由当事人举证,法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。我认为,在上述两个案例中,根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质,很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务,还需要由当事人进行举证。一般情况下,由于旅馆住宿人员相对较少,每一位旅客都有特定的房间,财物保管更为便利,因此根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说,由于乘客流量较大,铁路公司很难看管乘客的财物。
  其次,应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中,合同义务常常要受到利益关系的影响。例如,有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时,在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系,一方对另一方提供某种服务或劳务,支付了一定的对价,则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如,有人在宾馆看望客人时,随身携带的物品被盗,此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下,显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的,且因为双方存在这种对价关系,因此能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下,不能认为宾馆对每一位的到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系,也不存在对价关系。所以,宾馆对到访的旅客都具有一种看管其财物的合同义务,如果强令其承担此种义务,就会对其强加了一种合同的义务。当然,在侵权责任中,一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。
  3.不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务,由于此种义务是附随于主给付义务的,因此,称为附随义务。附随义务是附随于主给付义务的义务,主给付义务确定以后,附随义务才能随之而存在,附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。如出卖人在交付标的物、履行主给付义务时,应当向买受人如实告知产品的使用方法。可见,告知使用方法的附随义务与交付标的的义务是不能完全分开的。在通常情况下,附随义务并不是以给付为内容的,而是为了使给付义务??务的内容是任何合同都应当具备的,但在不同??,与主给付义务不同的是,附随义务不是通过??起便已经确定的,其内容将随着合同关系的发展而不断变化。也就是说,在合同成立以后当事人究竟应当负有什么样的附随义务,不能自始确定,而应当根据合同关系的发展而逐步地确定。例如,在合同履行期到来之前,依据诚实信用原则,当事人负有准备履约不辜负对方履约期望的义务,在履行期到来以后,当事人应当在履行主给付义务时,履行各项附随义务。合同法第60条规定,“当事人应与遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这就是对履行中附随义务的具体规定。在履行完毕以后,当事人也应当依据合同的性质和交易习惯履行一定的附随义务。合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是对履行完成以后当事人所负有的附随义务的规定。可见,附随义务的内容是随着合同关系的发展而不断演化和发展的。
  附随义务通常都是产生于特定的交易关系,它与交易关系是不可分割的,必须以交易关系作为前提。例如,在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务,违反这种义务都应当归入到违约的范畴。
  关于附随义务能否扩大到侵权的领域,是值得研究的。试举一案予以说明:1999年10月2日中午,原告乘坐被告某客运公司的专线公共汽车,上争购票3元。途中,有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃,原告发觉后即与小偷抗争,而车内其他人均对此毫无行动。当车行至某路段时,原告走到车门前,要求司机停车,这时,两名小偷从车后冲上来殴打原告,并用语言警告司机不可多事,而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。车停后,两名小偷自行下车离去,原告即时下车,并于当日下午1时许到某镇派出所报案。原告曾多次找被告就赔偿问题提出请求,未果。原告遂在法院提起诉讼。
我认为,在本案中,首先应当区分被告所负有的救助义务究竟是合同义务还是法定义务。根据合同法第301条规定:“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”据此,许多学者认为,承运人对于特定的旅客有救助的义务,而旅客则有受到救助的权利。所谓救助,就是抢救、帮助,以保护和维持急病、分娩、遇险旅客的生命、健康。然而,此处所说的救助是否包括在旅客人身安全受到威胁的情况下,承运人必须救助危难的乘客,并与不法行为人作斗争?我认为合同法第301条所讲的“救助”的本来含义是指,当承运人遇到急病、分娩、遇险等情况时有救助的义务,但这里所说的遇险主要指的是遭遇到因自然原因所引起的险情,一般并不包括旅客在遇到不法行为人的不法侵害的情况。因为从法律上来看,要求承运人必须要从事与歹徒作斗争的行为,如果不从事该行为就要承担法律责任,这对承运人来说,未免要求太高。更何况在客车装满乘客的情况下,如果承运人与歹徒搏斗也可能会伤害其他的乘客,所以法律不可能要求承运人必须负有此种义务。也不能说,违反此种义务便有过错并承担侵权责任。因为法律不能要求一个公民去从事其力所不及、或者虽然能够做到但要付出相当代价的事情。就见义勇为来说,尽管从道义上来说每个公民都应当负有这种道义的责任去从事此种行为,但是毕竟从事这种行为存有一定的风险,也可能会付出一定的代价,所以法律不可能强求公民必须要这样做。法律规则通常是最低的行为标准,其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。但对于见义勇为的行为来说,并不是每个公民都能够做得到的。如果公民未能做到该行为,法律也不能对其进行惩罚。同样在本案中被告的司乘人员作为一般公民确实不应当负有与歹徒搏斗的义务,其未从事该行为不能认为其犯有过错。所以,我认为在本案中被告并不应当负有一种必须采取措施制止歹徒行为的法定义务,被告人从事此种行为不能说其具有过错应当承担侵权责任。
  然而,我们说被告不应当负有必须救助的法定义务,并不是说被告不负有合同上的义务。事实上,原被告双方已经达成了一种旅客运输合同,在这种合同关系中,承运人应当负有将旅客安全及时地送到目的地的义务,旅客则应当负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地,那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务,它不是一种道义上的义务。我们说承运人所负有的这种义务并不是针对所有人承担,而仅仅只是针对特定的旅客承担的。如果某人没有买票上车,其与承运人并没有形成一种合同关系,那么他在免费搭车的过和中受到他们的伤害,则无权根据合同要求承运人赔偿。但如果某人已经买票上车,则他与承运人之间的合同关系已经成立,承运人就应当对他负有保护的义务。同样,在旅馆中如果旅客受到歹徒的袭击,旅馆是负有责任的。但在商店里,某个顾客受到他人的殴打,商店并不一定要对顾客受到伤害承担责任。这主要是因为这前一种情况下,旅馆和旅客之间已经形成了一种合同关系,旅馆对旅客在旅店内的人身安全应当负责任。但是,在后一种情况下,由于顾客和商店之间并没有形成一种合同关系,所以商店对顾客并不负有一种基于合同产生的保护义务。
同样在本案中,由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系,所以承运人应当对旅客受到伤害承担责任。这就是说,就具体的合同义务而言即使具体的承运人和旅客之间并没有在合同中具体地约定承运人是否应对旅客负有救助义务,但依据合同的性质和内容,承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的,只要旅客正在遇到了危险需要承运人予以救助,承运人就应当履行救助义务。
  该案例提出一个问题,即能否将合同中的附随义务扩大到侵权领域,使任何人都有一种依据诚信原则所产生的保护他人财产、人身不受侵害或见义勇为的义务?我认为侵权法中不应当具有这种义务。因为这种义务只能在合同中运用,合同中采用这种义务,一方面是为了填补合同漏洞的不足,另一方面是为了在交易关系中强化商业道德。
  附随义务主要是在交易关系中产生的,其作用很大程度上在于填补当事人约定的不足,从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义,但是在交易关系之外我们不能对一般人要求其承担过高的道德义务,这就是涉及到法律与道德的关系问题。法律是人们最低的行为准则,道德是高于法律规定的行为准则。附随义务体现了较高的行为准则,在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务,即使没有约定,法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种义务。但是在合同关系之外,法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。除非是行为人以故意违反诚信义务的方式造成他人的损害,则有可能构成侵权。
  还有些学者认为,应当将附随义务扩张到侵权法中,从而将欺诈行为也认定为侵权。我认为,欺诈主要是对合同效力产生影响,并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端,第一,追究侵权行为人的侵权责任,尽管有可能对受害人遭受的损害提供补救,但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效,是否应当继续得到履行,并没有解决。所以与其适用侵权责任解决欺诈问题,还不如采用无效或可撤销制度,这样才能从根本上解决问题。第二,欺诈常常是在缔约之际发生的,但在合同关系发展过程中,利益关系可能会发生变化,原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果,而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿接受欺诈的后果。例如,将假恐龙蛋当作真恐龙蛋以很低的价格卖给他人,但后来假恐龙蛋的价格也大大上涨,欺诈人不愿继续履行,会主动请求宣告合同无效。在这个案件中,如果满足了欺诈人的请求,宣告合同无效,反而会损害被欺诈人的利益。如果把欺诈当作侵权行为,则从理论上讲应当当然宣告合同无效,满足欺诈人的请求。但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为,只能由受害人来主张。事实上,我国合同法第54条是将欺诈行为(除损害国家利益的以外)作为可撤销合同来对待,也没有将其视为侵权,这是十分必要的。
  二、关于侵害对象的区分标准
  从侵害对象的角度来看,违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权,侵权行为所侵害的是一种绝对权。在这里,绝对权与相对权的区分并不意味着绝对权是一种绝对的不受限制的权利,它主要是从权利所针对的对象是否具有限制排斥他人的效力角度上谈及的。合同债权作为一种相对权只能在特定的当事人之间发生,只有特定的当事人一方才能向另一方根据合同主张权利。一方当事人不得向没有合同关系的他人主张合同上的权利。但绝对权如物权、人身权、知识产权等,权利主体都是特定的而义务主体是不特定的,也就是说任何义务主体都负有不得侵害权利人权利的义务,而权利人的权利可以排斥所有人的侵害,从这个意义上说绝对权具有强烈的排它性。一般来说,侵害相对权构成违约,侵害绝对权将构成侵权,正是从这个意义上,我们认为侵权法保障的是绝对权,而合同法保障的是相对权。
必须看到,侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大,不仅仅是权利的保障的范围在扩大,而且侵权法的保护对象也扩张到许多法律上尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认,因此债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来,侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此,我认为,区分违约责任和侵权责任,以侵害对象作为标准是十分必要的。
  任何一种侵权行为在发生以后,受害人要主张侵权损害赔偿,则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益,而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。所谓侵权行为在结果上一定侵害了某种法定的权利或利益,这就涉及到侵权法所保护的权益究竟具有何种特点??几个特点:
  第一,这种权利或利益必须是私法上的权利或利益。也就是??体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益。例如,某人在上高中期间被学校??遭受侵害为由提起诉讼。我认为,该案作为侵权处理将遇到的障碍是,受教育权究竟是私法上的权利还是公法上国家应当负有的义务?我国宪法规定公民有受教育的权利,与其说这是一个公民的权利不如说是国家的义务,宪法规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。例如,宪法规定了公民有劳动的权利,这不是说国家必须保障每一个公民都能就业,而是说国家必须为每一个公民提供相应的劳动的条件、劳动的机会。公民因宪法规定的对国家的义务而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是对公民受教育权的剥夺,只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好,但这并没有影响其受教育权的享有。即使受教育权受到侵害,也不能通过民法上的侵权责任来解决,而只能通过行政诉讼的方式加以解决。
第二,这种权利或利益应当具有确定性。如果权利或利益的内容很难确定,则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益,从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题,在学术界一直存在争议。我认为,由于这种权利的内容不易确定,因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这是侵害了丈夫的配偶权,我认为,同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容,是值得讨论的。即便构成了配偶权,其内容也是很难确定的。因此,将配偶权作为侵权的对象,在法律上是很难成立的。再如,关于消费者知情权的问题,其范围也是很难确定的。例如,某人在商场购物,售货员未告知货物的瑕疵,便提起侵害知情权的诉讼。我认为,这实际上是违约或欺诈的问题,而不能作为侵害知情权的案件处理。
  第三,这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权,这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力,或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害,是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害,主要应当通过违约来解决,而一般不宜通过侵权来解决。例如关于承包经营权的问题主要涉及合同责任,对承包经营权的侵害应当接照违约来处理,但如果将承包经营权作为物权对待,具有排他性,则侵害这种权利可以构成侵权。
  第四,民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救,是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如,对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼,即使法院支持其诉讼主张,也是无法强制执行的,这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式,因此,侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是,确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济,常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后,能够给予某种救济,无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中,在法律上都可以将其归入到侵权的范畴,并受到侵权法的保护。例如,对“包二奶”的行为,究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权,这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后,针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式,从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然,这种侵权行为侵害的是什么性质的权利,在理论上还有待了一步讨论。
  需要讨论的是,对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定?德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权,我国、台湾法也采取了这种规定。我认为,采取这种限制是必要的,因为法定权利之外的利益范围极为广泛,如果法律不对其构成要件加以严格限制,则侵权法的范围将漫无边际,人们必将动辄得咎,据此,也不宜采纳这一观点。
  二、根据事先是否存在合同关系进行区分
  当事人之间是否事先存在着一种合同关系,是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下,当侵权行为发生时,行为人与受害人之间不存在某种法律关系,而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人,受害人是债权人,受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说,当事人双方来先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因,在当事人之间事先存在合同关系的情况卜,就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如,顾客甲在某饭店进餐时,因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴,乙扔出一铁盘砸向丙,丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘,该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中,顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系,其在饭店遭受损害,可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系,其在饭店门口遭受损害,可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权,但不得起诉饭店违约。
  在审判实践中,有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系,将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待,而不考虑责任竞合问题。例如,对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待,而忽略了当事人之间存在的合同关系。再如出租车司机与乘客之间存在合同关系,因出租车司机的过失造成乘客的伤害,也可能构成违约。在医疗事故中,医院和患者之间存在着合同关系,双方都有可能发生违约的问题。但我国审判实践从未将其作为违约对待。这种做法事实上排斥了违约责任和侵权责任的竞合,而不利于保护受害人的利益。由于违约责任和侵权责任是各有特点的,对当事人的补救方法各不一样,受害人提出不同的请求权,在举证负担、责任的确定、贡任的范围等方面都存在着区别。排斥竞合,从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。以医疗事故为例,这种做法造成以下几方面的问题:
  第一, 对过错的举证,由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待,受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任,这对受害人利益的保护是不利的。因为患者在接受治疗期间,很难知道医疗单位是否具有过失,对此,他事实上是处于无证据的状态。在许多情况下,患者甚至获得病历都很困难。因此,要求其就医疗单位的过错举证,是很难做到的。但如果采用合同责任,则只要证明医疗单位违反了合同的约定,且不具有免责事由,就可以使医疗单位承担责任。例如在提供整容服务时,医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果,但最终并没有达到这种效果,医疗单位便构成违约。
  第二, 在侵权的情况下,按照以往的处理,医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。但按照违约处理,就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任,所以,采用合同责任处理,对当事人更为简便、有利。根据我国的现有的医疗事故的处理办法的规定,构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定,而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的,鉴定的结果不一定对患者有利,所以在不少的案例中,鉴定结论认定不构成医疗事故,医疗单位无过错,但治疗的结果又表明医院可能是有过错的,对这类案件,如果都按照侵权来处理,是很困难的,如果按违约处理,则可以大大减轻受害人的举证负担。
  第三, 在违约责任中,当事人之间可以事先约定损害赔偿,一量发生违约,就可直接执行约定的损害赔偿条款,而无须再进行鉴定。例如,在提供整容服务时,顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
  第四, 在从事一些危险性较大的行为时,不能完全不考虑免责条款。我国合同法第53条规定:造成对方人身伤害的免责条款无效。我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免资条款。因为,有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害,才能达到医疗的效果。同时,医疗手术等本身具有一定的风险性,即使在科技发展以后,这种风险也不能完全消除,风险的存在就有可能给病人造成损害。这就应当允许医院与患者之间通过免责条款免除风险责任。如果禁止使用免责条款,则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由,而拒绝从事一些必要的医疗活动,这反而会损害病人的利益。如果采用合同责任,就可能采取免责条款的方式来免除责任。
  应当看到,近几十年来,大陆法系合同法有扩张适用的倾向,例如,德国法上存在着“附 保护第三人利益的合同”。有些学者认为,应当借鉴这些经验。我认为,在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法,因为,扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆,不利于正确认定民事责任,对受害人的保护也并不一定是有利的。
  不可否认,扩大合同义务内容的做法,有利于减少诉讼成本,提高诉讼效率,但会带来一系列负面的作用。例如,承租人租用出租人的房屋以后,房屋的自来水管破裂,将承租人的物品和第三人存放在承租人处的一条名贵地毯浸坏。如果出租人对第三人也要承担合同责任,从表面上看似乎简化了诉讼,但实际上存在着法律上的问题。体现在:第一,将会给合同一方当事人添加过重的责任。因为合同责任采取严格责任,只要证明有违约事实的存在,就可以成立。侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。例如,自来水管破裂有可能因为他人的原因造成的,出租人对此是无过错的,如果是合同责任,则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。但如果是侵权责任,则可以通过证明自己无过失而免责。第二,将会妨害交易。同为房屋租赁市场要得到发展,就必须尽可能减轻出租人的负担。如果出租人负担过重的发展。
  所以,我认为在前面的案例中,原则上应当作为两个案件要求当事人分别起诉,不能对那些没有合同;关系> 四、从侵害的后果来区分
  违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而且因为违约造成的损失,并非都应当由违约方??损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害,一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿,既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害,只要是因为侵权所造成的各种损失,无论是直接损失还是间接损失,都应当由侵权行为人赔偿。按照这样一个分类标准,只要发生了人身伤亡和精神损害,就应当将其归入到侵权的范畴。
  侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果,对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。而违约的后果主要是造成财产的损失。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时,受害人有权要求赔偿损失,包括精神损失。可见,在我国,精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况,其适用的范围是很狭小的。一方面,精神损害赔偿仅适用于侵害人格权,不包括侵害其他权利的情况。另一方面, 即处就人格权的侵害来说,也仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵害的行为,而不适用于其他人格权受到侵害的行为。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评,但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
  在实践中,违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下,可能会给受害人造成很大的精神损害,那么,是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中,对此,学者的有法并不完全一致。在实践中,一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿,如原告在被告处做激光扫斑美容后,致面部形成麻斑,经过半年之久尚未恢复。因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失,保管人因为重大过失而去失他人寄存的祖传的物品等,法院都判定被告应赔偿精神损失。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义,因物品的丢失而给受害人会造成精神损害,应当予以补偿。
  我认为,合同法中对精神损害不宜赔偿的原因还在于:
  第一, 只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为,则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救,可以看成违约责任和侵权责任的区别之一。
  受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为,究竟是应当提起侵权上诉还是应当提起违约之诉,是值得研究的。我认为在此情况下,受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。这就是说,对保管人因为过失造成物品丢失的行为,既可以看作是对保管合同的违反,因而构成违约,也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利,并造成他人的财产损失和精神损害。换句话说,保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害,但这种侵害造成了精神损害的后果。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定:“只有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这一规定不仅是对现行立法的突破,也是对侵权行为法的重大发展。该规定也澄清了一个理论上探讨的问题,即在侵害财产权造成精神损害的情况下,受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高法院的上述司法解释将明确要求必须根据侵权行为请求赔偿,这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准,又维持了民法内在体系的和谐一致,并且有利于对受害人提供全面的保护。当然,对具有人格象征意义的特定纪念物品造成损害,是否都可以请求赔偿精神损害,在理论上仍然值得探讨。因为什么是具有人格象征意义的特定纪念物品,在法律上很难准确的界定,即使是对不具有特定纪念意义的物品,在所有人手中使用长久了,也可能会形成很大的精神利益。需要指出的是,即使是对侵害特定纪念物品造成精神损害,应根据侵权责任提供补救,也只是司法解释的一种例外规定。因为侵权法原则上只是在人格权受到侵害的情况下才实行精神损害赔偿,对财产权的侵害一般不适用精神损害赔偿。
  第二, 在违约中实行精神损害赔偿,将会使订约当事人在订约时形成极大风险,从而极不利于鼓励交易。诚然,违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面,违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后,非违约方会产生精神痛苦、不安、忧虑等精神损害,也不知道道有多大的精神损害,因为毕竟精神损害是因人而异的,是违约方所不可预见的。另一方面,即使存在着精神损害,也是难以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后,要求违约方赔偿因违约造成的精神损害,尤其是精神损害赔偿的数额过大,将会给订约当事人增加过重的风险,这样交易当事人将会对订约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到,如果允许合同责任中赔偿精神损害,则当事人也可以在合同中约定在一方违约后,另一方如果遭受精神损害,违约方应当支付一笔违约金,这样一来,将会使违约金具有赌博的性质,但由于精神损害本身艰难准确确定,因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效,或者应增减数额。
  第三, 实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。还要看到,因为在许多情况下,违约造成的精神损害,不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害,而是给第三人造成了精神损害。例如,因交付的产品有瑕疵,造成买受人的死亡,从而造成其亲属的极大的精神痛苦。或者因为产品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身伤害以及精神损害,在此情况下,第三人能否主张精神损害赔偿呢?我认为,如果允许经三人基于合同主张精神损害赔偿,将会妨害合同的相对性规则,也不一定有利于对受害人的保护。这样一来,将会使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。