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关于印发浙江省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理暂行办法的通知

时间:2024-07-23 14:35:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8157
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关于印发浙江省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理暂行办法的通知

浙江省财政厅


关于印发浙江省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理暂行办法的通知

浙财预〔2011〕13号


各市、县(市)财政局(宁波不发),省级各部门、单位:

为加强对罚没财物、追回赃款赃物和无主财物的管理,现将《浙江省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。如执行中遇到问题,请及时向我厅反映。



浙江省财政厅

二○一一年四月八日



浙江省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为了加强对罚没财物、追回赃款赃物和无主财物的管理,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《浙江省政府非税收入管理条例》、《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》、《财政部、中国人民银行关于印发〈罚款代收代缴管理办法〉的通知》等有关法律、法规、规章和政策的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于:

(一)国家行政机关,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及受行政机关依法委托实施行政处罚的组织,按照法律、法规或者规章的规定,对公民、法人和其他组织实施行政处罚时所取得的罚没财物;

(二)国家司法机关办理各类案件时依法没收的财物和依法应上缴国库的追回赃款赃物、罚金;

(三)个人、单位按规定应上缴国库的无主财物。个人和单位上缴国库的礼物、礼卡、礼金等视同无主财物管理。

以上所列行政机关、司法机关以及法律、法规授权的组织统称执法机关。

第三条 本办法所称罚没财物包括执法机关依法收缴的罚没款项、物资;无主财物包括无主款项和物资。

本办法所称罚没收入是指执法机关按照法律、法规、规章规定,对公民、法人和其他组织实施行政处罚、刑事处罚取得的罚款、罚金、没收款以及没收非法财物的变价收入,追回赃款、无主款项以及追回赃物和无主物资的变价款视同罚没收入管理。罚没收入属于政府非税收入,必须及时、足额上缴同级财政。

第四条 执法机关不得以任何形式截留、挪用、坐支、调换、恶意欠交、擅自出售或者私分罚没财物、追回赃款赃物和无主财物。

第二章 罚没物资、追回赃物及无主物资的处理

第五条 罚没物资、追回应上缴国库的赃物及无主物资,根据不同性质和用途,按下列原则处理:

(一)一般性物品,凡属当年本级行政事业单位需要配置的物品,经财政部门批准,可以无偿调拨,但不得调拨给上缴该物品的执法机关。除此以外的一般性物品,由执法机关送交拍卖机构公开拍卖;执法机关认为不适宜拍卖的,送交相关机构,变价处理。参与作价的单位和个人,不得内部选购。变价款扣除相应拍卖(含评估)成本后,上缴财政。

本项所指“一般性物品”是除本条第(二)至(十)项以外的物品。

(二)属于专管机关管理或专营企业经营的财物:

1.金银及其制品、外币,由执法机关定期送交专管机关或专营企业收兑或收购,取得的变价款上缴财政;

2.有价证券,由执法机关送有关单位兑付,取得的兑付款上缴财政;

3.文物一律无偿交由文物管理部门按规定处理;按规定允许流通的,由文物管理部门依法委托具有文物拍卖经营资格的拍卖机构进行拍卖,所得收入全部上缴财政;

4.木材或采挖的树木由林业部门按照当地市场指导价处置,变价款上缴财政;

5.专卖品由专卖部门依法处理,变价款上缴财政。

(三)毒品和毒品原植物,没收后按国家有关规定处理。

(四)假冒伪劣药品交药品管理部门按规定处理。

(五)危害国家安全的物品、器材等,由收缴机关拍照存入案卷后,无偿交由公安、国家安全机关处理。

(六)淫秽物品、吸毒用具、赌博用具等违禁品由公安机关处理。

(七)其他属于专管机关管理的物品(包括动植物),交有关部门按规定处理。

(八)无使用价值的伪劣商品或按有关规定应销毁的假冒伪劣物品,以及其他无保管价值的物品,由执法机关认定后定期销毁。

(九)鲜活商品等易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品可由执法机关及时处理,变价款上缴财政;经同级财政同意执法机关也可无偿调拨给社会福利机构。

(十)法律、法规另有规定的,按其规定处理。

第六条 执法机关按本办法第五条处理的罚没物资、赃物及无主物资,应开列清单,贵重物品应附照片及有关特征说明,一并送交有关部门或随缴库凭证存档备查。

第七条 执法机关对各类罚没物资、追回赃物及无主物资实行收缴与保管分开的制度,在按本规定第五条处理之前,应指定专人妥善保管,防止物资的毁损、短缺、变质。执法机关财务(后勤)部门对本单位执法过程中取得的罚没物资、追回赃物及无主物资应当实行统一、严格的管理。

第八条 其他需返还个人的赃物按有关规定处理。

第九条 第五条第(一)、(二)项中规定的物品的处理必须报批。执法机关应在结案后3个月内对罚没物资、追回赃物开列清单,并提出初步处理意见,报同级财政部门;其他物品由执法机关按规定处理。

第十条 对第五条第(一)、(二)项中规定的物品,同级财政部门在收到初步处理意见后,会同执法机关及相关部门,按相关法律、法规及规章制度的规定,对报批处理物品的处理方式以及处理后的相关手续进行研究,经核准后,按规定进行处理。

第十一条 需通过拍卖处理的,经同级财政部门审核批准后,由执法机关委托中介评估机构对罚没物资、追回赃物及无主物资进行评估作价。

评估结果应报财政部门审核确认。物资由执法机关或财政部门委托有资质的中介机构进行公开拍卖。

第三章 罚没收入的收缴

第十二条 罚没收入实行罚缴分离的,由执法机关开具处罚决定文书,被处罚人持处罚决定文书缴入指定代理银行,代理银行应按规定将代收的罚没收入直接缴入国库或者通过财政结算账户缴入国库。按照规定实行现场处罚当场收缴的,执法机关应在规定的时间内将罚没收入缴入国库或者通过财政结算账户缴入国库。执法机关收缴的罚没物资、追回赃物,应在取得变价收入时将罚没收入缴入国库或者通过财政结算账户缴入国库,不实行变价处理的除外。无主财物按照上缴单位与同级财政部门商定的办法缴库。

第十三条 执法机关对预收暂扣款应开具相应凭据。取得的预收暂扣款应缴入财政结算账户。结案后,应退还当事人的预收暂扣款,由执法机关出具退还申请,财政部门按照执法机关提交的退还申请予以退还,并由当事人签字;不应退还的预收暂扣款,由执法机关开具罚没财物票据和政府非税收入一般缴款书,资金由财政结算账户缴入国库。移交司法机关处理的案件,罚没清单应随案移交。

执法机关对暂扣物资应开具相应凭据,由专人保管。结案后,应退还当事人的,由当事人出具相应凭据,执法机关予以退还。应没收的,按规定处理,取得变价收入的,其变价款开具罚没财物票据并缴入国库或者通过财政结算账户缴入国库。法律、法规、规章或政策另有规定的,按其规定处理。

第十四条 被罚没的款项,行政事业单位从本单位的结余或事业基金中开支,不足的,从当年经费中开支;企业单位从企业缴纳所得税后的利润中开支,不得计入成本和税前扣除;个人不得以任何理由用公款报销。

第十五条 各级财政部门、执法机关和代收机构应当加强对罚没收入的管理,执法机关应及时催缴应缴罚没收入,保证罚没收入的及时、足额入库。

第十六条 罚没收入按执法机关行政隶属关系相应的预算级次上缴同级财政,上下级联办案件的罚没收入,应当按照办案双方确定的比例分别缴库。随案移交作为证据使用的赃款赃物,赃款和赃物变价款由最后办结单位按规定入库或由上级司法机关确定入库地。纪检、监察机关办理的案件,确认为违纪部分的赃款赃物,由纪检、监察机关按上述规定上缴同级财政。

第十七条 执法机关发生错案的,应按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定返还财物。如已上缴财政的,由执法机关向同级财政部门提出申请,给予退付;如涉及上下级分别缴库的,由上下级财政部门分别给予退付。变价处理的物资,变价款明显低于物资价值的,应依据相关规定支付相应的赔偿金。无主财物在上缴国库后有人认领并经查证属实,参照上述规定处理。

第四章 票据管理

第十八条 省财政厅负责罚没票据管理工作,统一印(监)制罚没票据。各市、县(市、区)财政部门按照管理权限,具体负责罚没票据的领用、保管、结报核销以及相关的监管工作。

第十九条 执法机关依法收缴罚没财物时,必须使用省级以上财政部门统一印(监)制的罚没票据。执法机关不按规定出具罚没票据的,被罚没财物人有权拒绝缴款缴物,其中国家法律、法规、规章对罚没财物凭证有规定的,从其规定。

第二十条 执法机关和代收机构必须加强对罚没票据的管理,建立健全罚没票据管理制度。执法机关需要罚没票据时,应持财政票据领购证,按照收入级次或财务隶属关系向财政部门领用,指定专人保管并办理发放、结报核销手续。票据存根按规定保存年限,由其财务部门统一管理,以备财政部门查核。

第二十一条 禁止任何部门和单位擅自印制、伪造、销毁罚没票据;禁止转让、出借、串用和买卖罚没票据;禁止使用非法票据收缴罚没收入。

第五章 执法经费预算管理

第二十二条 罚没收入实行收支两条线管理,各级执法机关的正常经费纳入部门预算管理,不得与罚没收入挂钩或变相挂钩。对需专项拨补的办案费用补助,由各级执法机关按规定向同级财政部门提出申请,财政部门应根据实际情况进行审核,按规定安排预算。财政部门安排执法机关的办案费用补助数额不得与执法机关上缴的罚没收入挂钩或变相挂钩。

第二十三条 办案费用补助不得用于增加人员开支及其他属于机关正常经费的各种开支和基本建设项支出,严禁用其给执法人员发放奖金。

第六章 监督

第二十四条 各级财政部门应当加强对执法机关、代收机构在罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理和罚没票据使用等方面的检查和监督。

第二十五条 执法机关有下列行为之一的,各级财政部门应当要求其限期改正,并建议同级政府或者其他有权机关依法给予相应处理。

(一)未按规定建立罚没票据发放、使用制度和管理、使用罚没票据的;

(二)擅自将罚没财物、追回赃款赃物及无主财物留用或不按规定处理的;

(三)因保管不善等人为因素造成罚没物资、追回赃物及无主物资发生毁损、短缺、变质,且损失较大的;

(四)不执行罚缴分离规定擅自收缴罚没收入的;

(五)未将罚没收入或暂扣款按规定缴入财政指定账户,而存入本单位财务部门自行开立的账户、小金库或截留、挪用、坐支的;

(六)罚没财物、追回赃款赃物及无主财物账目登记混乱的;

(七)未按规定及时将罚没收入或暂扣款缴入财政指定账户的;

(八)违反规定将罚没收入用于增加人员开支及其他属于机关经费的各种开支、基本建设项目支出或用于发放奖金的。

第二十六条 执法机关违反规定自行处理罚没收入的,由上级执法机关或同级财政部门责令改正,并建议监察部门对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予处分。

第二十七条 执法机关将罚没收入截留、私分或者变相私分的,由各级财政部门或者有关部门予以追缴,并建议监察部门对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。

第二十八条 罚没收入代收机构有下列行为之一的,各级财政部门给予通报批评,并限期改正;情节严重的,取消其代收资格;构成犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。

(一)未按规定建立罚没票据领用、保管、使用制度,或罚没票据丢失、遗失的;

(二)故意拖欠应上缴财政的罚没收入的;

(三)未履行或未全面履行代收罚没收入协议的;

(四)不向当事人出具罚没收入票据的;

(五)转借、转让、代开、串用、买卖、擅自销毁、涂改罚没收据的;

(六)利用罚没票据乱罚或收缴超出规定范围和标准的;

(七)其他违反本办法规定的行为。

第七章 附则

第二十九条 本办法由省财政厅负责解释。

第三十条 本办法自发布之日30日后起执行。






试论缔约过失责任的特点

金爱国


内容摘要: 缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度,具有独特和鲜明的特点:只能产生于缔约过程之中;是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反;是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任;是一种弥补性的民事责任。本文拟从缔约过失责任的特点这一角度,对缔约过失责任制度予以阐述,对目前颇有争议的一些理论问题作一粗浅探讨,以期达到很好地理解和适用缔约过失责任,防止不适当扩大之目的。
关 键 词: 缔约过失责任 缔约过程 诚实信用 先合同义务 信赖利益

缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。
缔约过失责任制度在民法中产生较晚。1861年德国学者耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,对缔约过失理论进行了比较系统和周密的分析、研究。他认为:“从事缔约与契约的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则,契约的交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 此后,许多民法学家对这一理论作了完善和发展,多数国家的立法和判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国《合同法》第42条正式确立了缔约过失责任制度,规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲,缔约过失责任并不属于合同法范畴,而是一项独立的债权制度,是债法体系的重要组成部分,是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因,当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任既不同于侵权责任,又与合同责任有别,是一种新型的责任制度。它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念,弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞,对于有效和全面保护缔约人的合法利益,保障交易安全,维护诚实信用原则,维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。
本文想从缔约过失责任的特点这一角度,对缔约过失责任制度作予以阐述,对目前颇有争议的一些理论问题作一粗浅探讨,以期达到很好地理解和适用缔约过失责任之目的。笔者以为缔约过失责任具有以下四个方面的特点。

一、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
这是缔约过失责任与违约责任的基本区别。耶林先生在提出缔约过失理论时就非常确切地将此项责任界限于“正在发生的契约关系”即合同订立阶段。我国台湾民法学者梅仲协先生认为:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害时,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。” 王泽鉴先生认为,缔约过失责任为“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。” 我国学者也大多持上述观点。缔约过失责任发生在缔结合同过程中已成通说。各国立法也有明文规定。《希腊民法典》第197条第198条将缔约过失责任规定在“从事缔结契约磋商行为之际”和“于为缔结契约磋商行为之际”。1999年4月21日台湾地地区公布的民法债编修正案增订的第245条之一规定:“契约未成立之时,当事人为准备或商订契约而有下列情形之一者,对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人,负赔偿责任……” 我国《合同法》第42条也明确规定缔约过失制度发生在 “当事人在订立合同过程中”。
缔约过程何时产生,何时终结,理论界存在很大的争议。对何时开始产生缔约过失责任,有两种不同的观点。一种观点以为,缔约过失责任的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件,而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言,应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效,此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力,双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下,才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作,对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。 另一种观点认为,由于缔约过程是不断变化的,想要确立一个统一的时间点非常困难,也过于僵硬。因此,应根据不同的先合同义务,设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理,而设立的总根据是彼此间信赖的产生。笔者以为,缔约应是一种双边的行为,缔约双方必须产生某种订约上的联系,如实际的接触、磋商等,并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系,此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害,才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效,无从查明双方之间具有缔约上的实际联系,双方不能产生缔约上的注意义务,缔约过失责任亦无从谈起。例如:某人进入商场时滑倒受伤,商场是否构成缔约过失责任?一些学者以为在此情况下商场构成缔约上的过失。我以为,受害人进入商场,并不意味双方发生了缔约上的联系,更无从使商场与受害人之间产生一个合理的信赖,不能适用缔约过失责任,只能产生侵权责任。假使只要有人一进入商场就武断认定双方产生订约上的联系,将使缔约范围无限扩张,加大缔约一方的注意义务而使缔约双方处于不对等的地位,显失公平。
关于缔约过失责任的何时终结问题,理论上也有不同的观点。一种观点认为,缔约过失责任至合同成立时归于消灭。 另一种观点认为,只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者成立之后的效力确定阶段,都可以适用缔约过失责任。 即认为缔约过失责任于合同生效时终止。笔者同意前一种观点。因为只有合同成立之前,方称为缔约阶段,符合缔约过失责任的本意。当然,缔约过失发生在合同成立之前并不等同于只能在合同未成立的情况下才发生。在许多情况下,即使合同成立或生效,也可能因其在缔约阶段存在过失而产生缔约过失责任。例如:在合同无效或被撤销的情况下,应适用缔约过失责任。因为合同被宣告无效或撤销,主要是缘于一方或双方具有过错,而这些过错发生在缔约阶段,属于缔约阶段的过错。我国《合同法》第42条第2项规定:“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,”因一方的欺诈导致合同被宣告无效或被撤销,都应当由有欺诈的一方负缔约过失责任。
那么,在附条件合同中,在条件未成就之前,如果一方当事人恶意促成条件成就,或恶意阻碍、延续其成就,是否承担缔约过失责任?有人认为,合同生效是违约责任适用的一个前提,如果合同只是成立而没有生效,则当事人之间没有形成有效的合同关系,无从适用违约责任,在此情况下,适用缔约过失责任是一种理想的选择。 王利明先生认为,当事人一方以不正当行为促成或阻止条件的成就,已构成违约。因为附条件的合同一旦成立,则已经在当事人之间产生了合同关系,该合同已经包含了一种要求当事人不得以不正当的行为促成或阻止条件成就的义务,双方均应受此合同义务之约束。 笔者赞成此观点。缔约过失责任只是在缔约过程中对先合同义务的违反,并不是对一个业已成立的合同在其后对该合同所规定的义务的违反。
总之,缔约过失责任始于要约生效,止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任,关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失,即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准,具有重要的实践意义。如要约邀请,不属于缔约阶段,应不发生缔约过失责任。

二、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务,而是先合同义务。所谓先合同义务,又称先契约义务,是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般的业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。 缔约过失责任的理论基础,是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务,才导致既不同于违约责任,又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生,并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列合同法规定:“当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。”德国民法典第122条规定:“意思表示无效或撤销时,表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人,负赔偿责任。”希腊民法典第197条规定:“从事缔结契约磋商行为之际,当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。先合同义务具有以下特征:
1.先合同义务是一种法定义务。先合同义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全,保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段,当事人负有一定的注意义务。这种注意义务无须当事人事先约定,也不允许当事人约定。所以,先合同义务是一种法定义务。但法定的义务不能机械地理解为是法律明确所规定的义务,否则将趋于僵化。这种义务“应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定,特别应斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。” 即义务并非原始确定,而是以诚实信用原则为基础,随着债的关系的进展依事态情况而发生。
关于先合同义务的内容如何,我国学者有不同的概括。有的认为,先合同义务的内容是当事人间的信用关系,即遵守信用的义务; 有人认为,先合同义务包括协助义务、必要告知义务,保密义务; 有人认为,先合同义务包括协力义务、告知义务、保护照顾义务、保密义务; 王利明先生认为,先合同义务包括使用方法告知义务、无正当理由不得撤销要约的义务、合同订立前重要事情的告知义务、协作和照顾义务、忠实义务、保密义务、不得滥用谈判自由的义务。 上述观点基本相同,所不同的就是保护义务是否为先合同义务。对此颇有不同看法。在德国,法院虽对违反保护义务造成他人损害的,都适用了缔约过失责任,但对判决承认这类先合同义务并将其纳入缔约过失责任的做法,学术上不乏反对之声,认为,就该类保护义务本质而言,与侵权行为之社会安全义务并无不同,如此一类将可能使缔约过失不适当地扩大。 在我国台湾地区,学者们对违反保护义务,应否适用缔约过失责任亦有很大争议。如王泽鉴先生认为,违反保护义务,使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿,即为已足。而有学者仍认为,承认缔约当事人负有先合同保护义务,仍然有其实益。 我国多数学者主张,缔约之际未尽保护义务而给对方造成损失的情况,也产生缔约过失责任。 但也有学者认为,不宜将保护义务视为先合同义务的内容。当事人一方对保护义务的违反可能使之承担侵权责任而非缔约过失责任。 房绍坤先生认为,先合同义务不应包括保护义务。因为就保护义务的实质而言,是法律赋予任何人的不得侵害他人的人身或财产的义务,而不仅仅是缔约双方之间所承担的义务。如果在缔约过程中,因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的,完全可以通过侵权法加以解决而没有必要借助于缔约过失责任。笔者同意此观点。笔者以为,先合同义务只能囿于缔约之目的所必需的注意义务。当事人在订立合同时没必要对与缔约无多大联系的人身和财产负保护之义务,否则未免过于牵强,有违缔约过失之本意。例如:甲在乙店内购西瓜,乙在称西瓜时,不小心使西瓜坠落致伤甲。乙是否负缔约过失责任?司法实践中,将此类案件适用缔约过失责任的不乏其例。笔者以为,这种情况与乙在搬运西瓜时不小心将路人砸伤,除了前者发生在缔约过程中这点上稍有不同之外,其他并无实质性的区别。两者均以侵权责任追究为妥。如以为只要是在缔约过程中所受之损害,就套用缔约过失责任,那是一种形而上学的做法。
2.先合同义务是一种附随义务。这一点大多学者予以肯定。房绍坤先生认为,“先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生的,其目的在于促进合同的成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能成立和有效,达到当事人的目的,因此,是一种附随义务。” 其意为,先合同义务在很大程度上依附于其后成立的合同义务。王利明先生认为先合同义务与附随义务并无本质区别,都是指依诚信原则产生的义务。 笔者以为,先合同义务既是基于诚实信用原则而产生,是诚实信用原则在缔约过程这一特定阶段的具体体现,又与其后的合同义务有牵连关系。我国《合同法》第43条规定的保密义务,即是一种附随义务,当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失,应当承担损害赔偿责任。有人担心承认先合同义务为附随义务会影响到缔约过失责任的独立性,笔者以为不必。肯定先合同义务是一种附随义务,既能加深理解其理论基础和本质,又能把握先合同义务的内容和范围。例如:前文所述的保护义务不属先合同义务范畴,其原因之一,是保护义务缺乏与合同义务的必要关联,可以独立存在所致。
3.先合同义务不是给付义务。先合同义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容。这是因为先合同义务是合同成立之前缔约方所负的义务,而给付义务是合同之债的核心内容。因此,在合同未成立之前,当事人之间不会有给付义务。

三、造成另一方信赖利益损失
根据“无损失,无责任”原则,缔约过失责任也必须有损失,此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中,信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益,是指因信赖无效的法律行为为有效所受的损害。 王利明先生认为,“缔约过失责任所说的信赖利益,就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益,信赖利益的损失,是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效,导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。” 房绍坤先生认为,在缔约的过程中,并不存在“利益”问题,所存在的只是一种损失。他主张将信赖利益改称为“信赖损失”。所谓信赖损失,就是指一方因信赖另一方会与之订约或合同有效而受到的损失。 此论述较为精辟而颇有新意。通说认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益,而非固有利益或履行利益。此乃缔约过失责任与侵权责任及合同责任的又一区别。固有利益又称维持利益,是指违反保护义务,侵害相对人身体健康或所有权,受害人于健康或所有权所受的一切损害。如前所述,先合同义务不应含保护义务的内容。行为人违反保护义务,侵害他人的人身或财产造成的损害,应当通过侵权法加以解决。履行利益是指法律行为(尤其是合同)有效成立,但因债务不履行而发生的损失,又称为积极利益或积极的合同利益。履行利益赔偿的结果,是使当事人达到合同完全履行的状态,损害履行利益只能通过合同责任加以解决。如果将损害固有利益和履行利益也通过缔约过失责任加以解决,则将混淆其与侵权责任和合同责任的界线,不利于建立和谐的责任体系。
信赖利益的范围又如何界定,各国立法不一,我国《合同法》也并未明确规定。理论上的看法也颇有不同。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失,是指如果缔约一方能够获得各种机会,而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下,使这些机会丧失。 赔偿间接损失的理由为:建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害,则不予赔偿有失公平,也不利于维持正常的市场交易秩序。 有的认为信赖利益的损失仅限于直接损失。所谓直接损失,就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用,如订约费用,准备履行费用及支出上述费用所失去的利息等。因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失,而机会所形成的利益很难合理确定。如果允许其于缔约过失赔偿机会损失,则缔约过失赔偿范围过大,这是不利于确定责任的,而且机会损失在举证上存在困难,也会诱发当事人与第三人恶意串通,索赔巨额机会损失的费用。 笔者以为,信赖利益的损失应限于直接损失。富勒认为,所谓信赖利益,是指原先信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境,即使受害人恢复到缔约前的经济状态。如果对造成他方丧失订约机会等而受损害予以赔偿,则可能使信赖利益与履行利益或期待利益相通混淆而失去信赖利益的本色。从另一角度来看,交易必要风险,在缔约过程中,缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。认为只要进入缔约阶段就能以相对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失特别是缔约机会等损失的赔偿,则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务,可能纵容另一方依据缔约过失责任而得到不当利益,不利于交易秩序的正常进行。至于侵害相对人身体健康或所有权所受的损害,因违反的是保护义务,可依侵权责任请求赔偿。所以,信赖利益的损失应限于直接损失,其范围应包括:(1)缔约费用,包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用;(2)履约准备费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用,或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;(3)因支付上述费用而失去的利息。例如:A向B要约,要将自己的房子(要价22万元)卖给B,要B在10天内答复持币赤购买。B为筹集房款,将刚买来才做好牌照的小车(花费23万元)以22万元折价卖掉,第9天去购房时,A已将房子卖于C并已办过户手续。C已善意取得该房子的所有权,A与B的买卖不成立,A应承担缔约过失责任,赔偿给B的损失应是B折价卖车的损失1万元及其利息,而其他所谓的机会损失不属赔偿之列。
缔约过失责任是一种损害赔偿责任。通说认为其责任形式仅限于赔偿损失一种,也有学者主张缔约过失的责任不应当限于赔偿损失,赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化,有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性,如返还财产、恢复原状 ,并允许多种责任形式合并适用,以便最大限度的保护受害方的利益。笔者以为返还财物只是一种民事义务而非民事责任,其根据是不当得利或物权的追及性原理。

四、是一种弥补性的民事责任
对于这一点,有两种观点。王利明先生认为,主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认,但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。 也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。 笔者以为这两种观点从不同角度进行了阐述,都比较可取。
综上,探讨缔约过失责任的特点,理解缔约过失责任的实质,澄清容易混淆的观念,有助于我们正确理解和适用缔约过失责任,既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任任漏于追究,又能防止缔约过失责任的不适当扩大。
(作者:金爱国 浙江省临海市法律援助中心律师  电话:13018873302 邮编:317000
email:jag681105@yahoo.com.cn


参考文献
1.王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一、四、八辑),中国政法大学出版社1998年版。
2.王利明主编:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年第1版。
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4.史尚宽著:《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版。
5.施洋:《缔约过失责任研究》,载杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策》(第13集),吉林人民出版社2000年版。
6.姜淑明:《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》,《法商研究》2000年第2期。
7.叶建丰:《缔约过失责任研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》(第19卷),金桥文化出版(香港)公司2001年版。
8.崔建远著:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版。


贸易转移问题初探

王瑜


[摘 要] 由于各国贸易保护主义的势力有所抬头,保障措施、反倾销措施、反补贴措施、绿色贸易壁垒、技术贸易壁垒的增加,再加上自由贸易区的增加和扩大,产品由向一国出口转而向另一国出口的现象十分常见,成为国际贸易中的一种常态,影响到一国的出口和整个国际经济秩序和国际贸易自由化的目标,所以我们认为有对其进行研究的必要。贸易转移是各国经济交往和对外贸易中的必然产物,也是全球经济一体化进程中的一个插曲,因此我们只有理性地对待他,因势利导,克服其固有的缺陷和产生的消极影响。从而将其消极影响克服到最低限度,促进我国经济的发展。
[关键词] 贸易转移、保障措施、经济区域集团化、贸易自由化、经济整合、东盟自由贸易区

一、贸易转移的概念
《中华人民共和国对外贸易法》对贸易转移的定义是:一国产品遭到另一国的贸易保障措施后转而大量向其他国家出口。我国对外贸易法第46条规定:因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加,对已建立起来的国内产业造成损害或者产生损害威胁,或者对建立国内产业造成阻碍的,国家可以采取必要的救济措施,限制该产品进口。这一规定赋予了一国对他国的贸易转移的抵制的权力,实质上是一个反贸易转移的条款。世界上各个国家大抵都有类似的条款。
中国加入世界贸易组织《工作组报告书》第247段下定义说,“贸易转移指由于中国或另一个WTO成员方甲国依《中国加入世界贸易组织议定书》第16条2、3、7款采取的贸易限制行动 ,致使来自中国的某项产品对一个WTO成员方,即:乙、丙、丁等国进口数量增加。工作组各成员还指出,《议定书》要求作出认定:任何贸易转移是重大的,而且该转移是处理市场扰乱采取的行动所造成或威胁造成。”
贸易转移是一个年轻的概念,最早出现的贸易转移是由加拿大经济学家瓦伊纳在19世纪50年代初提出的,全称是“贸易创造与贸易转移理论”。该理论是分析自由贸易区和关税同盟得失的有效工具。瓦伊纳认为:关税同盟不一定意味着向自由贸易过渡,因为它在伙伴国之间实行自由贸易,而对外部世界实行保护贸易。这种自由贸易和保护贸易相结合的格局会产生两种效果:“贸易创造”和“贸易转移“。关税同盟内部实行自由贸易,使国内成本高的产品为伙伴国成本低的产品所替代,原来由本国生产的产品现在在伙伴国进口,由此新贸易被”创造“出来了。本国可以把原来生产高成本产品的资源转向生产成本低的产品,得益。同时,关税同盟对外实行统一关税,对第三国的歧视导致从外部进口减少,转为从伙伴国进口,使贸易方向发生转变,产生“贸易转移”。由于原来从外部世界进口成本低的产品改为从伙伴国进口成本较高的产品,造成了一定的损失。
瓦伊纳的贸易转移和我国《对外贸易法》和我国加入世界贸易组织《议定书》中的“贸易转移”的含义有所出入,前者的贸易转移主要是指关税同盟内部成员转为从伙伴国进口,使贸易方向发生转变的行为;而后者主要是指因为种种原因将原计划出口到一国的产品不得不出口到另外一个国家的行为。由于各国贸易保护主义的势力有所抬头,保障措施、反倾销措施、反补贴措施、绿色贸易壁垒、技术贸易壁垒的增加,再加上自由贸易区的增加和扩大,产品由向一国出口转而向另一国出口的现象十分常见,成为国际贸易中的一种常态,影响到一国的出口和整个国际经济秩序和国际贸易自由化的目标,所以我们认为有对其进行研究的必要。本文中的“贸易转移”未经特别说明均指的是此种含义的“贸易转移”。

二、“贸易转移”的成因分析
(一)保障措施越来越受到各国政府的青睐。随着世界贸易日益自由化,某种程度上贸易保护主义又有抬头的趋势。1994年及乌拉圭回合谈判前,不少国家更偏爱采用“灰色区域”性质的贸易保护措施来保护其国内市场,比如借助于双边谈判说服出口国自愿采取限制出口的措施等。而今,世界贸易组织规则日益严格禁止或限制类似措施,从而,使得保障措施这样一种“合法化”的补救措施脱颖而出。保障措施大量、“合法”的被援引,使得一国的产品流向其他国家,从而形成了贸易转移。例如著名的美国钢铁保障措施案就是由于美国限制钢铁进口的措施,使得原来向美国出口的钢铁流向其他国家,引起了贸易转移,而后来钢铁最终流入的国家又根据本国的法律对钢铁采取一系列的提高关税、数量限制等保障措施,致使钢铁出口国遭到极为重大的损失。
(二)世界经济区域集团化的加强
进入90年代以来,世界经济区域集团化向纵深发展,并成为当今世界经济发展中的一大潮流。区域集团化及区域性国际经济组织的出现并非偶然。它是世界局势变化和冷战结束后经济矛盾突出和市场竞争加剧的表现。也是全球经济一体化的过程。其特点是,以经济发达国家为中心的欧美区域性集团进一步向纵深发展,发展中国家为求团结自强,纷纷组织区域性经济集团。现有的主要区域性集团有:欧洲联盟(EU)、亚太经合组织(APEC)、北美自由贸易区(NAFTA)、经合组织(OECD)、非洲经济共同体、西非国家经济共同体、南锥体共同市场、东南亚国家联盟、海湾合作委员会等等。2004年5月1日,欧盟正式迎来第六次扩张,爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、波兰、捷克共和国、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、马耳他和塞浦路斯等10国正式加入欧盟,扩大后的欧盟从15个成员国增加到25个。扩张后的欧盟成为世界上最大的一个区域自由贸易区。美洲自由贸易区的建成也被提上议事日程,美洲自由贸易区建成后,将成为一个拥有近8亿人口、国民生产总值达11.4万亿美元的全球最大的区域贸易集团。
“这种区域合作安排既是对抗区域外保护主义而实施的一种措施,其本身也是保护主义的一种新形式。”新缔结的自由贸易协定与过去的形式有所不同,不仅停留在取消关税和配额上,他们还通过统一和相互承认产品标准和认证评估程序取消或减少非关税壁垒。还有越来越多的自由贸易协定加入了服务贸易的条款,有的协议还覆盖了 WTO 尚未涉及的政策领域或纳入了与 WTO 规定不符的条文。
自由贸易区在一定程度上有利于区域经济集团内部经济的发展。但是区域集团化的加剧,不可避免的造成了对区域外产品的排斥,从而造成了区域外其他国家产品向第三国转移的情形。
(三)非关税壁垒的日益增多
随着世界贸易组织在减低关税上所做努力取得的成效和各国之间双边、多边贸易协定的增多,关税不再是主要的贸易壁垒,而又因为国家利益的永恒性和最大性,非关税壁垒就成了各国屡试不爽的限制进口的措施。近几年来,反倾销措施、反补贴措施、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒等非关税措施层出不穷,让人眼花缭乱,穷于应付。这些非关税壁垒的应用加剧了贸易转移的出现和存在。

三、我国面临的“贸易转移”现状
(一)来自特保措施的贸易转移
我国政府在《中华人民共和国加入协议书》第十六条“特定产品过渡性保障机制”中承诺,“如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成威胁或造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,包括受影响的成员是否根据《保障措施协定》采取措施。”“如磋商未能在60天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必须的限度内对此类产品撤销减让或限制进口。”这就是说,凡是WTO成员都可以在我国加入WTO后的12年内,即2001年12月11日至2013年12月11日,制定针对中国的特殊保障措施法规,发起特保措施调查。另外,WTO成员还专门针对中国的纺织品设置了特别保障规则。根据该规则,在2005年至2008年,如中国的纺织品出口对WTO成员国市场造成扰乱,该成员国可临时实行限制,但4年内只能用一次,一次只能持续一年。
由于我国入世协定书中有允许成员对中国出口产品采取特殊保障措施的承诺,入世后,WTO成员纷纷加强了对华特别产品过渡性保障机制的立法工作。针对中国的特殊保障条款纷纷出台,这些立法主要是大幅度降低了立案标准,同时可以仅针对中国,从而避免保障措施针对全球所带来的压力。据统计,已有美国、欧盟、韩国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国家制定了对华保障措施法规条款。目前,针对中国入世协定书发起的特别保障措施案已成为入世后中国对外贸易最大的隐患,由于“特保”操作方便,弹性较大,导致其他国家频繁使用。据不完全统计,入世后的短短两年时间里,中国企业已经至少遭遇七起“特保”案例。虽然这些案件有的最终没有立案,但却对我国对外贸易造成了很大的影响。
特保措施中包含“贸易转移”的概念,即由于其他WTO成员对中国采取限制措施,使该进口国面临从其他国家转移的大量中国产品的威胁,进口国可以进行调查。这样,一个WTO立案调查,便很可能引发连锁反应,将对中国今后一段时期内的出口贸易造成相当的影响。而一旦WTO成员纷纷立案进行特保措施调查,中国企业将陷入疲于应付、出口无路的境地。
2005年是中国遭遇特保措施灾难深重的一年,欧盟、美国相继对我国出口的纺织品实行特保措施,严重影响了我国纺织品的出口和纺织品行业的生存和发展,后来经过中国政府和纺织品行业的共同努力,分别与欧盟和美国签定了关于纺织品的协议,使这一问题得到了一定程度和范围内的解决,但是由于我国加入世贸组织议定书里我们自己的承诺,这一问题不能从根本上得以解决。我们与欧盟和美国签定的两个协议都规定了对我国纺织品设限的最后期限,只能是使我国纺织品行业做到心中有数,避免了不确定因素对我国纺织品行业的袭击。欧盟、美国对我国实行的特保措施,使我国的大量纺织品滞留国内,我们又不得不寻求其他的出口途径,这样就不可避免的造成了大量的贸易转移。根据中国入世谈判《工作组报告》第247段,中国或者其他国家对中国的某种产品出口采取限制措施,使出口进入第三国,导致该产品进口数量快速增加。则该第三国可以采取提高关税或限制进口等保障措施。即其他国家可以根据该条款对我国实行“反贸易转移措施”。这样的一种制度,使我国的纺织业始终陷入一种遭遇特保措施——贸易转移——遭遇特保措施——再贸易转移的恶性循环之中。
(二)来自区域经济集团的贸易转移
2004年北约东扩,由原来的15个成员国扩大到25个成员国,扩张后的新欧盟拥有4.5亿人,比美国大了一倍,对外贸易额占世界总贸易额的20%,国内生产总值(GDP)占世界的四分之一。欧盟扩大产生了贸易转移效应 ,对中国产生力量两方面的影响:一是老成员转向从新成员购买原从中国购买的产品; 二是新成员实施欧盟“共同贸易政策”抬高对区外贸易门槛后 ,阻碍中国产品进入原市场。目前 ,欧盟区域内贸易比重已高达 6O %,由于欧盟内部实行零关税 ,这 10国加入欧盟后 ,区域内贸易比重将进一步上升 ,同时减少对外部贸易的依赖程度。经济发达的老成员将把新成员变成他们的制造业和农副产品生产基地 ,减少对区域外该产品的进口。由于中国与10国的经济发展水平、产业贸易结构、产品价格、技术含量水平相近 ,比较优势相差不大 ,而且这些国家占有地理位置、文化习俗及语言等方面的优势 ,欧盟区域内成员国的商品将可能替代从中国进口的商品 ,中国对欧盟出口的部分商品将可能有所减少。过去 ,中国与这 10国对外贸易基本上为顺差 ,因此 ,届时与这些国家的贸易摩擦有可能会加剧。1994年12月,美国发起召开美洲国家首脑会议时,提出在2005年以前建立一个从阿拉斯加到火地岛、除古巴以外所有美洲国家都参加的自由贸易区的倡议。这一倡议得到拉美国家普遍赞同。 近9年来,美洲34国就此问题举行了多次贸易部长会议和多边磋商,取得了一些进展,但美国与其他拉美国家就建立美洲自由贸易区的时间表、谈判方式以及谈判具体内容等方面存在着重大分歧。美洲自由贸易区的谈判不会一帆风顺,但是经过美洲国家人民和政府的努力,美洲自由贸易区的建成也不是一件遥不可及的事情,最终建成的美洲自由贸易区将成为一个拥有近8亿人口、国民生产总值达11.4万亿美元的全球最大的区域贸易集团。美洲自由贸易区的建成,无疑要加剧中国面临的贸易转移数量的增加。因此,我们要未雨绸缪,防患于未然。

四、我国反贸易转移的措施
(一)遭遇不公平待遇时据理力争,寻求有效的争端解决机制
《中国工作组报告》第16条第8款规定说:“如果一个WTO成员方认为,按第2,3,7款采取的行动,造成或威胁造成对其市场的重大贸易转移,它得请求与中国和或所涉WTO成员方进行磋商。此磋商应在将请求通知保障措施委员会30天后进行”,若磋商达不成协议,则“请求磋商的WTO成员方在阻止或救济该转移所需的限度内,自行撤回对该产品的减让或限制其从中国进口。”用通俗比喻的话来说,意思是说:如果中国出口到甲国的某产品,被甲国认定为造成前述的“市场扰乱”,并受到限制;若该产品转而出口到乙、丙、丁等国并出现增长,该三国就不需再作“市场扰乱”认定,只要证明对该乙、丙、丁等国市场的“重大贸易转移”,就可予以制止。《工作组报告书》第248段对因果关系补充说:“工作组各成员同意,在认定为阻止或救济市场扰乱的行动是否造成或威胁造成重大贸易转移时,要采取客观标准。需审查的要素有:(1)进入进口WTO成员方的中国产品所占市场份额的实际或即将出现的增长;(2)中国或另一WTO成员方所采取或拟采取行动的程度与性质;(3)因采取或拟采取的行动,从中国进口产品数量的实际或即将出现的增长;(4)有争议产品进入WTO成员方市场的供需状况;(5)从中国出口到按议定书第16条第2、3、7款采取措施的一个或几个WTO成员方,和出口到进口WTO成员方的出口幅度。”
尽管对如何客观评估“重大贸易转移”作了如此详尽的规定,但却掩盖不住“贸易转移”标准的一大缺陷:不需要查明对该进口国生产相同或直接竞争产品的国内行业是否造成“重要损伤”。从而表明,用“贸易转移”来替代“市场扰乱”,显然又进一步放宽了标准。
所以我认为中国加入世贸组织议定书的特保措施条款对我国来说是双重歧视。首先,在与中国进行入世谈判之时,就是利用了中国所处的劣势地位,想利用中国迫切加入世界贸易组织的心理,来迫使中国接受一些与世界贸易组织原则和宗旨不相符合的条件,以达到其本国受益的目的,这是对中国的第一重歧视;其二,由于议定书中的字眼模糊,在实施过程中难以形成统一确定的标准来认定其实施条件和具体步骤,于是在实施过程中其他国家又利用自己的标准对一些关键问题进行认定,使我国处于十分被动的局面,这就是对我国的第二重歧视。
中国政府或相关机构应该有目的地对我国重要的贸易伙伴和主要的区域经济集团的市场进行研究。比如对美国,就应该对美国各项贸易法规进行深入研究。美国是一个法律体系比较健全的国家,任何问题的解决都是由法律条款一锤定音。美国经常以“非市场经济国家”等无端理由对中国商品进入美国市场实行贸易保护主义,如对中国商品征收反倾销税等。中国如对美国贸易法了如指掌,就可将这些随意违法操作的行为诉诸法庭。中国现在已经成为WTO成员,还可向WTO有关机构提出申诉。中国如果借助法律使美国不敢轻易在对华贸易上采取保护主义的行为,以此保证中国商品在美国市场上受到公平待遇,这样就会在不改变商品本身情况下提高商品的竞争力。其次,中国还可以对其他国家对我国的特保措施实施贸易报复措施,迫使其改变对我国征收的高额关税或者是取消数量限制等措施。
(二)区域经济一体化的加强
成立关税同盟的目的之一是为了抵制同盟外商品进入同盟内,以便在同盟内形成有利的国际分工,促进同盟内国家经济与贸易的发展。
1、原因
(1)区域经济一体化是全球化的初级阶段和必经阶段
区域自由贸易协定(区域经济一体化)和WTO多边体制(经济全球化)都以促进贸易自由化为目标,都是通过降低或消除区域内关税及非关税贸易壁垒,以促进贸易自由化,只是范围和程度不同。尽管区域一体化不可避免的会影响到区域外国家的利益,在一定程度上偏离作为WTO基石的最惠国待遇和非歧视原则,但总体而言区域集团国家间更为紧密的经济联系将使全球经济从中获益。区域自由经济交往的发展会形成一种机制来加强多边体系的联系和沟通,有助于在今后某一时期建立一种各个自由贸易集团之间的更加广泛的或多边的关系。世界竞争从来就是放眼于整个世界市场的而不仅仅局限于区域范围内,对单个的国家是这样,对一个区域集团也是这样,区域经济一体化的发展可以使区域内的国家或地区的联系更加紧密,同时也能够缩小区域内国家和域外国家之间的距离。
(2)正视贸易自由化的窘境,寻求自身利益最大化
回顾几年前我国加入世界贸易组织时,全国人民都曾欢欣鼓舞,一是我国改革开放20多年,终于得到了世界的认同,进入全球贸易圈,成为世界贸易组织的一员;二是预示着我们不仅向世界敞开了大门,而世界也向我们降低了门槛,我国企业将平等地参与全球竞争,我们的产品将更为顺畅地进入国际市场,“自由贸易”的光明前景似乎近在咫尺。
然而,事情并非像人们想象的那样,尽管加入了世贸组织,但我国遭遇的限制似乎并未减少,且有愈演愈烈之势,例如,仅仅在上月不到一个星期的时间内,美国商务部就以“扰乱市场”为由,连续两次宣布对七类中国纺织品实行配额限制,而同时欧盟也不断声称要对中国纺织品进行“特保”调查。为什么这些一向主张自由贸易的发达国家,率先树起了保护大旗,违反自由贸易的规则呢?
事实上,所谓的自由贸易从来就不可能有不设限制的自由。任何一个国家都是以保护各自的利益为第一要务的,当一国的产品对该国的产业和就业形成威胁时,那么这种限制就会随之而来。
我国的纺织品屡遭限制,是因为我国产品具有欧美发达国家不可比拟的成本优势和价格优势,使得欧美的纺织企业在与我国企业竞争时很难获利。这也表现在诸如家具、打火机、儿童玩具等其他产品上。所以尽管违反WTO的有关规定和贸易自由的精神,这些发达国家也要对我国产品进行限制。
因此我们就看到这样的事实:贸易自由化实际上是有着双重标准的,即对自己的优势产业主张自由贸易,让大家都打开大门,而当自己的劣势产业遇到来自他国的挑战时,则强调贸易保护,关上大门。所谓自由贸易从来就没有纯粹的自由可言。企业在参与国际竞争中,不仅要在进入市场时主动出击,更要在受到阻击时采取有效的措施来保护自己。只有正视这种没有自由的“自由贸易”,熟悉其间的博弈规则和技巧,并逐渐习惯这样的拳脚相加、你来我往,才能真正成为在国际商业舞台上不惧挑战的斗士。
(3)清楚我国作为发展中国家的地位,一切从国情出发