论 死 刑 的 具 体 适 用 论 死 刑 的 具 体 适 用
──兼对新旧刑法中的死刑适用作一比较
张 国 轩
对刑事法律中死刑的修订，是刑法修订的重要内容和敏感性问题。它不仅关系着我国刑罚是重刑还是轻刑的价值取向，直接影响刑法修订的质量，而且引起国内外的普遍关注，标志着我国的形象。那么，刑法修订后死刑适用的罪名、情节、方式有哪些变化？它与原刑法的具体适用存在哪些区别？
死刑具体规定和适用存在哪些主要特点？本文试图对这些问题作一分析和探讨。
一、死刑适用的罪名及其构成
刑法修订后，死刑适用的范围较广，罪名较多。
根据笔者的统计，共涉及70个罪名。为了具体了解死刑适用的范围，也为了避免上下文的重复引用，现将刑法分则中规定的死刑罪名及其条文详细罗列于后。它们是：1.背叛祖国罪(102.113)；
2.分裂国家罪(103.113)；3.武装叛乱、暴乱罪(104.113)；4.投敌叛变罪(108.113)；5.间谍罪(110.113)；6.为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(111.113)；7.资敌罪(112.113)；8.放火罪(115)；9.决水罪(115)；10.爆炸罪(115)；11.投毒罪(115)；12.以危险方法危害公共安全罪(115)；13.破坏交通工具罪(119)；14.破坏交通设施罪(119)；15.破坏电力设备罪(119)；16.破坏易燃易爆设备罪(119)；17.劫持航空器罪(121)；18.非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(125)；19.非法买卖、运输核材料罪(125)；20.盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪(127)；21.抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(127)；22.生产、销售假药罪(141)；23.生产、销售有毒、有害食品罪(144.141);24.走私武器、弹药罪(151)；25.走私核材料罪(151)；26.走私假币罪(151)；27.走私文物罪(151)；28.走私贵重金属罪(151)；29.走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(151);30.走私普通货物、物品罪(153.151)；31.走私固体废物罪(155.151);32.伪造货币罪(170)；33.集资诈骗罪(192.199)；34.票据诈骗罪(194.199)；35.金融票证诈骗罪(194.199)；36.信用证诈骗罪(195.199)；37.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(205)；38.伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(206)；39.故意杀人罪(232)；40.故意伤害罪(234)；41.强奸罪(236)；42.奸淫幼女罪(236)；43.绑架罪(239)；44.拐卖妇女、儿童罪(240)；45.抢劫罪(263)；46.盗窃罪(264)；47.传授犯罪方法罪(295)；48.暴动越狱罪(317)；49.聚众持械越狱罪(317)；50.盗掘古文化遗址、古墓葬罪(328)；51.盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪(328)；52.走私、贩卖、运输、制造毒品罪(347)；53.组织卖淫罪(358)；54.强迫卖淫罪(358)；55.破坏武器装备、军事设施、军事通信罪(369)；56.故意提供不合格武器装备、军事设施罪(370)；57.贪污罪(382)；58.受贿罪(385.382)；59.战时违抗命令罪(421);60.隐瞒、谎报军情罪(422);61.拒传、假传军令罪(422);62.投降罪(423)；63.战时临阵脱逃罪(424)；64.阻碍执行军事职务罪(426)；65.军人叛逃罪(430)；66.为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪(431)；67.战时造谣惑众罪(433)；68.盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪(438)；69.非法出卖、转让武器装备罪(439);70.战时残害居民、掠夺居民财物罪(466)。下面对这些罪名的构成作一分析和比较。
从罪名的分布来看，刑法分则的十章中，有九章都规定有死刑，占章数的90%。再从每章的具体分布来看，第一章危害国家安全罪共7个罪名，即第1至第7，占死刑罪名总数的10%；第二章危害公共安全罪共14个罪名，即第8至第21，占死刑罪名总数的20%；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共17个罪名，即第22至第38，占死刑罪名总数的24.3%；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名，即第39至第44，占死刑罪名总数的8.6%；第五章侵犯财产罪共2个罪名，即第45至第46，占死刑罪名总数的2.9%；第六章妨害社会管理秩序罪共8个罪名，即第47至第54，占死刑罪名总数的11.4%；第七章危害国防利益罪共2个罪名，即第55至第56，占死刑罪名总数的2.9%；第八章贪污贿赂罪共2个罪名，即第57至第58，占死刑罪名总数的2.9%；第十章军人违反职责罪共12个罪名，即第59至第70，占死刑罪名总数的17.1%。因此死刑适用数量的排列序顺应为：第一位是破坏社会主义市场经济秩序罪；第二位是危害公共安全罪；第三位是军人违反职责罪；第四位是妨害社会管理秩序罪；第五位是危害国家安全罪；第六位是侵犯公民的人身权利、民主权利罪；第七位是侵犯财产罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪。
从死刑罪名占该章罪名总数的比例来看，第一章危害国家安全罪占58.3%；第二章危害公共安全罪占33.3%；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪占18.1%；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪占16.2%；第五章侵犯财产罪占16.7%；第六章妨害社会管理秩序罪占6.7%；第七章危害国防利益罪占9.5%；第八章贪污贿赂罪占16.7%；第十章军人违反职责罪占38.7%。因此，其排序则为：第一是第一章；第二是第十章；第三是第二章；第四是第三章；第五是第五章、第八章；第六是第四章；第七是第七章；第八是第六章。
从死刑罪名的变化来看，属于原刑法中的死刑罪名共计21个，即上述罪名第1至第5、第7至第16、39、41、42、45、49、57，占30%；属于完全吸收全国人大常委会的决定和补充规定中的罪名有35个，占50%；属于部分吸收全国人大常委会的决定和补充规定中的罪名但又作了一些修改、补充的罪名有7个，它们是上述罪名第18、43、55、60、61、66、68，占10%；属于完全增设的罪名7个，
它们是上述罪名第19、21、48、51、56、65、69，占10%。因此，修订刑法中的死刑仍是以原刑法和全国人大常委会的决定、补充规定中规定的死刑罪名为主。此外，从罪名的单一性和选择性上看，单一罪名有46个，占65.7%；选择罪名有24个
(不包括第153条规定的走私普通货物、物品罪，因为本罪从货物、物品这两种对象上无法作出选择) ，占34.3%。
从原刑法和修订刑法中死刑罪名的比较上看。首先应当指出，关于原刑法中的罪名，刑法理论界统计不一。
笔者认为，原刑法中的死刑罪名共有29个，其中第一章反革命罪15个；第二章危害公共安全罪9个(根据最高法院的《罪名的规定》应包括破坏电力设备罪)；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪3个；第五章侵犯财产罪2个。修订刑法中的死刑罪名共计70个，两者相比增加了41个，但实际上增加了49个，超过原刑法的一倍多；原刑法中的死刑罪名，占原刑法罪名总数的15.7%。
修订刑法中的死刑罪名则占罪名总数的16.9%，从而略有增加；从死刑条文占刑法分则条文的比例来看，原刑法分则中，直接规定死刑的条文有7条，涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计16条。
前者占6.8%，后者占15.5%。修订刑法中直接规定死刑的条文共38条，涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计52条(未包括大量的转化性定罪处罚条款)，前者占刑法分则条文数的10.9%，后者占刑法分则条文数的14.9%。因此，原刑法和修订刑法对死刑规定的条文数占刑法分则条文总数的比例变化不大。
二、死刑适用的情节
原刑法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”修订刑法第48条修改规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”因此原刑法中的“罪大恶极”已被修改和具体化为“罪行极其严重”。从刑法分则死刑适用情节的有无及多少的具体规定来看，大致可将“罪行极其严重”分为以下七种：
一是对死刑适用的情节无明确规定有2个罪名，占2.9%。它们是抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，为境外窃取、剌探、收买、非法提供军事秘密罪。即这两种罪名的起点刑为10年，最高刑为死刑。虽然刑法第232条故意杀人罪的死刑规定无情节限制，但其中又规定了“情节较轻”的处3年以上10年以下的有期徒刑。因此，故意杀人罪的死刑只适用于情节严重，不属于无情节限制。
二是只规定了一个适用情节的共计46个罪名，占死刑罪名总数的65.7%。其中，规定为“情节特别严重的”或适用“情节特别严重”21个；规定为“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的”7个；规定为“造成严重后果的”4个，规定为“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”4个；规定为“致使战斗、战役遭受重大损失的”4个；规定为“情节严重”或实为“情节严重”3个；规定为“数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的”1个；规定为“数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的”1个；规定为“投降后为敌人效劳的”1个。
三是规定了两种具体适用情节的有8个罪名，占死刑罪名总数的11.4%。其中规定为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”2个；规定为“情节严重或盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药、爆炸物的”1个；规定为“致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”1个；规定为“致被绑架人死亡或杀害被绑架人的”1个；规定为“盗窃金融机构、数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的”1个；规定为“驾驶航空器、舰船叛逃或有其他特别严重情节的”1个；规定为“出卖、转让大量武器装备或有其他特别严重情节的”1个。四是规定了三种具体适用情节的有8个罪名，占死刑罪名总数的11.4%。其中：规定为“使人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”5个；规定为“致人重伤、死亡或致使航空器遭受严重破坏的”1个；规定为“犯罪集团的首要分子或数额特别巨大或其他特别严重情节的”1个；规定为“致人重伤、死亡或有其他特别严重情节的”1个。
五是规定了四种具体适用情节的2个罪名，占死刑罪名总数的2.9%。它们是第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪中规定的四种法定情形。
六是规定了五种具体适用情节的3个罪名，占死刑罪名总数的4.3%。它们是第236条强奸罪，奸淫幼女罪，第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
七是规定了八种具体适用情节的1个罪名，即第263条抢劫罪，占死刑罪名总数的1.4%。
从死刑适用情节的内容上看，涉及人身伤亡、财产损失，严重危及国家和人民利益，集团犯罪，多次犯罪，手段残忍等。其中，情节严重的有3个罪名；情节特别严重的有21个罪名；后果严重有4个罪名，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的有7个罪名；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成重大损失的有4个罪名；使人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的有5个罪名；致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的有2个罪名；致使战斗、战役遭受重大损失的有4个罪名；其他致人死亡或致使公私财产遭受重大损失或致使国家、人民利益遭受严重危害的单一或多种适用情节的共计23个罪名。
从原刑法中死刑适用的情节和修订刑法中死刑适用情节的比较来看，原刑法中反革命罪和危害公共安全罪以及故意杀人罪的适用情节与修订刑法中仍然保留的这些罪名的适用情节几乎相同，差异较大的是修订刑法将原刑法中的强奸罪、奸淫幼女罪、抢劫罪、贪污罪的适用情节具体化了。此外修订刑法中的其他大多罪名的死刑适用情节也都更具有可操作性。
三、死刑适用的方式和原则
刑法分则中死刑的具体适用方式可以分为三种：一是必处死刑，即只要行为人具备了该种法定情节的，就应当判处死刑，共有7个罪名，占10%。它们是劫持航空器罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械越狱罪，贪污罪，受贿罪；二是得处死刑，即行为人虽然具备了法定情节的，但并非必须判处死刑，而是可以判处死刑,共有8个罪名,占11.4%。其中危害国家安全罪有7个，军人违反职责罪有1个即战时造谣惑众罪；
三是选择判处死刑，即行为人具备了该种法定情节的，即可在该法定的量刑幅度内选择判处死刑。它们共有55个罪名，占78.6%。但这种处罚从法律规范上讲也是必处死刑。从其他国家刑法典对死刑的具体规定来看，也有这三种适用方式，如新加坡刑法典第302条规定：“实施谋杀行为的处死刑。”第307条第2款规定：“任何触犯本条规定应判处无期徒刑者，如果造成他人伤害的，则可判处死刑。”第305条规定：“如果18岁以下的任何人、精神欠缺者、发狂者、白痴或任何醉汉实施自杀行为，则对教唆实施此种行为的应判处死刑、无期徒刑，或者10年以下有期徒刑，并处罚金。”这三条规定的死刑分别为必处死刑、得处死刑、选择判处死刑。
从死刑的设定原则来看，存在两种方式：一是死刑绝对刑主义又可称为死刑唯一主义，它是指对某些犯罪的严重情节只规定了死刑一种主刑，而无其他刑罚(主刑)，凡具备此种严重情节的即应按该规定判处死刑或者可以判处死刑。修订刑法中共有15个罪名，属于此种刑罚模式，占21.4%。其中应处死刑的罪名有7个，可以判处死刑的罪名有8个。二是死刑相对刑主义，又称为死刑选择主义，它是指在死刑适用的罪名中，死刑并非是其严重犯罪的唯一刑罚(主刑)，而是死刑和其他多种主刑(包括有期自由刑和无期自由刑)相并存。它们共有55个罪名，其中又可以分为三种不同的刑罚幅度，第一种是“无期徒刑和死刑”,共有19个罪名,占27.1%；第二种是“15年有期徒刑、无期徒刑和死刑”，1个罪名，占1.4%；第三种是“10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”，共35个罪名，占50%。因此我国刑法对死刑的规定，以死刑相对刑为主，在死刑相对刑中，又以有期自由刑、无期自由刑和死刑三者结合的刑罚幅度为主。从国外死刑适用的幅度来看，也有采取死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种刑罚模式、并以死刑相对刑为主。除上文引述的新加坡刑法典外，还有一些国家的刑法典也作了相同的规定。如泰国刑法典第107条规定：“使国王于死者，处死刑。”第109条规定：“使皇后、王储或摄政于死者，处死刑。”第108条规定：“对国王施强暴或妨害其自由者，处死刑或无期徒刑。”日本刑法典第81条(诱致外患)规定：“通谋外国，致使已对日本国行使武力的，处死刑。”第82条(援助外患)规定：“当外国对日本国行使武力时，为其服务或给予其他军事上的利益的，处死刑，无期或2年以上惩役。”韩国刑法典第93条(通敌)规定：“与敌国合作对抗大韩民国的，处死刑。”第87条(意图内乱而杀人)规定：“以窃取国土或扰乱国宪为目的而杀人的，处死刑、无期劳役或者无期徒刑。”可见，对死刑适用采取绝对刑和相对刑两种模式，在世界上具有一定的普遍性，而非我国的独创。
从我国新旧刑法的比较上看，关于死刑的适用方式，原刑法只规定得处死刑和选择判处死刑两种，但以得处死刑为主。因为在原刑法的29个死刑罪名中，其中规定“可以判处死刑”的罪名有15个；修订刑法则增加了(实际上是吸收了全国人大常委的有关决定和补充规定中规定的)必处死刑，并以选择判处死刑为主。关于死刑的刑罚原则和幅度，新旧刑法均设定了死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种。但是原刑法是以死刑绝对刑主义即死刑唯一刑主义为主；修订刑法则是以死刑相对刑主义为主。在死刑相对刑主义的刑罚幅度中，原刑法只有“无期徒刑和死刑”、“10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”两种；修订刑法除了保留这两种刑罚幅度外，还增加了(实际上是吸收了《关于禁毒的决定》中规定的)“15年有期徒刑、无期徒刑和死刑”这一刑罚幅度。
四、修订刑法中死刑适用的主要特点
(一)死刑适用的范围广、罪名多，但基本上维持了刑法修订前的现状
目前，我国死刑的适用范围较广，在刑法分则的十章中有九章都或多或少规定有死刑，共涉及刑法条文52条，约占刑法分则条文数的15%；规定死刑的罪名也较多，约占刑法罪名总数的17%。虽然这些比例同原刑法涉及的死刑条文与原刑法分则条文的比例(约占16%)、原刑法中的死刑罪名与原刑法罪名的比例(约占16%)差异不大，并几乎相等，但是新旧刑法中死刑的适用已不可相提并论。因为从原刑法施行至1995年的10余年内，全国人大常委会又先后作出过10多个决定和补充规定，直接规定了死刑。因此，早就有人断言：“就法定死刑的数量，还是就死刑立法的增长速度而言，中国都处于世界前列。”
但同时也应看到,本次修订刑法,已废止了原刑法和原特别刑法中规定的部分死刑罪名和罪名的死刑，使死刑适用的范围明显减少、罪刑设计更加科学。被废止的罪名有：特务罪，反革命破坏罪，反革命杀人罪，反革命伤人罪，投机倒把罪，盗运珍贵文物出口罪，拐卖人口罪等；被废止死刑的罪名有：组织越狱罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，聚众淫乱罪，强制猥亵、侮辱妇女罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。因此，虽然修订刑法中增设了部分死刑,但却又同时废止了部分死刑罪名和部分罪名的死刑，刑法修订后的死刑适用基本上维持着修订前的刑事法律中规定的水平。这就是立法者所坚持的对死刑的修订“原则上不减少也不增加”的体现。
(二)死刑选择性罪名多，绝对死刑罪名数较大
理论界关于选择性罪名的认定，大多认为存在三种情况：一是行为选择性罪名，如生产、销售假药罪；二是对象选择性罪名，如拐卖妇女、儿童罪；三是行为和对象同时选择性罪名，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。按照这种观点，上述死刑罪名中，共有24个是选择性罪名，占34.3%。如果将这些选择性罪名平均按2个计算，再加上选择性罪名本身，那么刑法中的死刑罪名就是46+24+24×2=118个。
更何况有些罪名同时包含着三种或三种以上的行为选择或对象选择或行为和对象同时选择，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，它就可以分解为15个单一罪名。因此从死刑适用的绝对罪名数或单一罪名数上讲，它远不止70个而应是100多个。死刑适用范围广，又可以从选择性罪名上得到体现。
(三)经济犯罪大量规定死刑，为“各国刑事立法所罕见”
据联合国预防与控制犯罪委员会的统计，到1990年10月为止，世界上对所有犯罪废除死刑的国家有47个，对普通犯罪(不包括战争等特殊犯罪)废除死刑的国家有18个，法律上保留死刑但实际已废止执行死刑的国家有25个，保留并执行死刑的国家有93个。也就是说目前废止死刑的国家和近10年甚至更长的时间未执行死刑的国家加起来，已达90个，和保留死刑的国家几乎是一比一，而且对全部犯罪和普通犯罪废除死刑的国家中，有31个国家是在1976年至1990年这14年内实现的。
而我国恰恰在这10余年内走的是与世界死刑运动发展相反的道路。据此，在刑法修订前，理论界大多认为，在我国虽然废止死刑是不现实的，但减少死刑，特别是废止或限制经济犯罪的死刑则是现实的，也是应该的。