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公安部关于印发《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)的通知

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公安部关于印发《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)的通知

公安部


公安部关于印发《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)的通知
1991年10月5日,公安部

各省、自治区、直辖市公安厅、局:
现将《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)印发给你们。请组织干警认真学习,并结合《看守所条例》贯彻执行。执行中有什么问题及修改补充意见,请及时报部。
本实施办法暂在内部试行。待试行一年后由公安部修订发布。

附件:中华人民共和国看守所条例实施办法(试行)

公通字〔1991〕87号

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国看守所条例》(以下简称《条例》),第五十条的规定,制定本实施办法。
第二条 县级以上行政区域的公安机关未设置看守所需要设置时,应报本省、自治区、直辖市公安厅、局备案;铁道、交通、林业、民航系统相当于县级以上的公安机关未设置看守所需要设置时,应报各部(局)公安局备案。
第三条 看守所干警配备:县(旗、市)一般不得少于十二人,月平均人犯数超过一百人的,一般按百分之十五配备;大中城市看守所,一般按月平均人犯数的百分之二十配备。各地可根据实际情况,逐步配齐。
看守所应当配备医务人员。根据实际需要,设立医务室或卫生所。
看守所的炊事员,按月平均人犯数的百分之三的比例配备,但最少不得少于二人。看守所可根据需要,适当配备其他工勤人员。

第二章 收押人犯
第四条 看守所必须按照《条例》第九条规定的法律文书和证明文书收押人犯。对再审案件的在押被告人可凭人民法院《决定再审裁定书》(副本)或人民检察院的抗诉书及人民法院的押票收押。
第五条 看守所对人犯收押前,应当由医生对人犯进行健康检查,填写《人犯健康检查表》,凡具有《条例》第十条规定情形之一的,不予收押,由送押机关依法作其他处置。对于收押后发现不应当收押的,提请办案机关依法变更强制措施;对可能患有精神病的人犯,由办案机关负责鉴定。
第六条 看守所收押人犯时,看守干警必须对其人身和携带的物品进行严格检查,严防不利于看守所安全的物品带入监室。
收押人犯时应当进行讯问,填写《收押人犯登记表》。
收押人犯必须由二名以上工作人员执行。对女性人犯的人身检查,由女工作人员进行。
第七条 对被收押的人犯,应当告知他依法享有辩护、申诉、检举、控告等权利;人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的,可以行使选举权。同时,还应当告知他在看守所羁押期间必须遵守的监规。
第八条 对于男性人犯与女性人犯、成年人犯与未成年人犯以及同案犯,应当分别关押。对初犯与累犯,有条件的也应当分别关押。
需要单独关押的人犯,由办案机关提出,并报告主管领导机关批准后实行。
第九条 人犯入所后应当拍摄半身免冠一寸照片,照片连同底片归入人犯档案。
第十条 看守所人犯档案的内容应当包括:收押凭证、《收押人犯登记表》、照片及底片、《人犯健康检查表》、《财物保管登记表》、《换押证》、羁押期间的表现和疾病治疗情况记录、出所凭证等。
看守所依照有关法律和规定保管人犯档案。
查阅人犯档案须经看守所所长批准。
第十一条 办案机关需要将羁押人犯移送另一机关管辖时,应当填写《换押证》并加盖公章随案移送。接收机关在《换押证》上加盖公章,注明承接时间后,及时送交看守所。看守所凭该《换押证》办理被羁押人犯的换押手续,并立即开具回执退回移送机关。
第十二条 看守所在被逮捕人犯的法定羁押期限到期的前七天,应当向办案机关发出《案件即将到期通知书》;对超过法定羁押期限的,应当向人民检察院报送《人犯超过法定羁押期限报告书》,同时抄送办案机关和上级公安机关。
人犯延长审理期限的,办案机关应当于批准之后及时书面通知看守所。

第三章 警戒、看守
第十三条 驻看守所的武装警察部队(以下简称武警)根据看守工作的需要和武警《内卫勤务条例》部署警力。
武警应当在监区大门、监房上的巡逻道、岗楼设置哨位。
武装警戒的任务是防范和制止人犯自杀、脱逃、行凶、破坏、骚乱,镇压人犯暴动,防范和制止敌对分子、违法犯罪分子袭击看守所、劫持人犯及其他危害看守所安全的破坏活动。
铁道、交通、林业、民航等系统设置的看守所,由看守干警担负对人犯的武装警戒和押解任务。
第十四条 人犯因出庭受审、看病等情形出所时,值班看守干警应当填写《人犯临时出入单》,由押解干警交监区大门执勤武警查验放行。人犯返所时,押解干警将《人犯临时出入单》交执勤武警查验无误后准予入所。人犯入所关押后,押解干警应当将《人犯临时出入单》交值班看守干警保存。
第十五条 看守所对因公来所的人员,应当认真查验身份证件和有关来所事由的证明函件。讯问室设在监区里的,看守所应当发给办案人员出入证,供监区大门执勤武警查验。出入证在办案人员离所时收回。
除看守干警、执勤武警、工勤、炊事人员和同级人民检察院驻所检察干部以及持有出入证的办案人员可以进入监区以外,其他人员未经看守所所长批准和未在本所干警带领下,一律不得进入监区。
第十六条 看守所根据监所布局和实际情况确定值班区域。每个区域必须有二名以上干警值班。值班干警必须坚守岗位,加强巡查,不准擅离职守,不准睡觉,不准饮酒,不准从事其他有碍值班的一切活动。值班干警发现问题,要果断采取有效措施,及时处置,并按规定向上级报告。
值班干警应当认真做好值班记录,交接班时,必须清点人犯人数,有需要注意的事项,要向接班干警交待清楚。
干警进入监室,非特殊情况不得携带枪支。
第十七条 看守干警应当熟知所分管人犯的基本情况,包括姓名、年龄、性别、民族、相貌主要特征,家庭情况和住址,主要案情,逮捕拘留前的工作单位、职业,有无前科等。通过观察、交谈、向办案人员了解情况等方法,随时掌握人犯的思想动态。
第十八条 对监室、人犯的人身及其活动场所,应当定期或者不定期地进行检查,清除可供人犯行凶、脱逃、自杀和进行破坏活动的物品,发现可疑或者破坏迹象必须立即调查,依法处理。
第十九条 严禁使用人犯管理其他人犯。
不准让人犯自由出入监室、掌管钥匙、管理财物和劳动工具,不准用人犯当炊事员。
第二十条 看守所使用的械具为手铐、脚镣、警绳。
警绳只能在追捕人犯或者对死刑犯执行死刑的时候使用。
使用手铐、脚镣的时间,除死刑犯外,一般不得超过十五天。特殊情况下需要延长使用时间的,须经主管公安局、处长批准。
人犯在戴手铐、脚镣期间,看守干警应当加强教育,在危险行为清除时,应当立即解除。
手铐、脚镣的制式规格和使用程序必须严格遵守规定。
第二十一条 看守所遇有人犯骚乱或者外部人员包围看守所等情形,应当立即采取紧急措施,妥善处置,并及时向公安机关领导人报告。

第四章 提讯、押解
第二十二条 公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯人犯,必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。
看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人犯的姓名以及提讯的起止时间进行登记。
第二十三条 提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。
因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。
不符合上述两款规定的,看守所应当拒绝提出人犯。
第二十四条 对于转送外地或者出所就医的人犯以及捕获的看守所逃犯,必须实行武装押解。
押解任务由看守干警带领武警执行。押解工作应当根据被押解的人数和保证安全的需要,配备足够的押解力量。押解途中,必须提高警惕,严加看管,防止发生脱逃、行凶、自杀等意外情况。需要中途寄宿的,凭县级以上公安机关证明文书,由当地看守所协助羁押,不准被押解人犯住旅店。如果距离看守所太远,应当商请当地公安派出所、乡(镇)人民政府或者民兵组织协助并安排适当住处,确保安全。

第五章 生活、卫生
第二十五条 人犯给养费主要包括伙食、炊餐具、被服、卫生医疗、日用品、取暖、降温、押解、学习以及其他必需开支的项目的费用。
人犯给养费的标准,由各省、自治区、直辖市公安厅、局和财政厅、局根据物价等情况商定。
第二十六条 人犯伙食要与干警食堂分开,单独设灶。应当在规定的标准内,力求调剂改善。食品要清洁卫生,开水要充分供给。伙食帐目每月结算一次。
患病的人犯、外国籍人犯,可视情适当提高伙食费标准。
第二十七条 人犯居住的监室面积平均每人不得少于二平方米。
第二十八条 看守所的人犯给养费和修缮费,必须全部转入看守所帐户,由看守所直接管理,严禁截留、挪用。使用经费要严格按照规定的范围、标准开支,严格审批手续。除人犯伙食费以外,一次使用经费二百元以内的,由看守所所长批准;超过二百元的,由主管局、处长批准。
看守所的行政和业务经费,按正常渠道列支。
第二十九条 看守所对于人犯的日常生活要建立管理制度。
第三十条 看守所应当有供人犯沐浴的设施、设备。
看守所应当依据季节变化和实际需要,规定人犯洗澡、理发、洗晒被服的次数和时间。
经常保持监室内外的清洁卫生,注意美化环境。每天打扫监室,定期消毒,并要做好人犯的夏季防暑降温、冬季防寒保暖工作。
第三十一条 对患病的人犯要及时治疗。人犯服药,看守干警要在场监视。发现人犯患有传染病要立即隔离治疗。病情严重的,可以住院治疗;如办案机关决定变更强制措施时,依照规定办理。
人犯患病出现死亡危险时,要边积极抢救边告知办案机关。
人犯需要住院治疗的,须经看守所所长批准,并派看守干警值班看管,严防发生人犯脱逃、自杀等意外情况。不准使用人犯或者雇人看护住院的病犯。
第三十二条 人犯自伤、自残的,不准办理取保候审或监视居住,其后果由人犯自己负责。
第三十三条 人犯死亡,应当由法医或者医生作出医疗鉴定。对于非正常死亡的,还应经过当地人民检察院检验,并通报办案机关。
人犯死亡后,由看守所通知人犯的近亲属领回尸体火化;没有近亲属或者近亲属拒绝领回的,由看守所予以火化。

第六章 会见、通信
第三十四条 人犯与其居住在境内的近亲属通信,须经办案机关同意,要求会见的须经县级以上公安机关或者国家安全机关的主管局、处长批准。
人犯与其居住在香港、澳门、台湾的近亲属以及外国的近亲属会见、通信,或者外国籍人犯与其近亲属、监护人及其所属国驻华使、领馆人员会见、与外界通信,均须经省、自治区、直辖市公安厅、局或者国家安全厅、局批准。
第三十五条 会见人犯,每月不许超过一次,每次不得超过半小时,每次会见的近亲属不得超过三人。会见时,应当有办案人员和看守干警在场监视。对外国籍人犯,少数民族人犯和聋哑人犯,还必须由办案机关聘请翻译人员在场。会见中,严禁谈论案情,不准使用暗语交谈,不准私下传递物品。违反规定不听制止的,应即责令停止会见。
第三十六条 经办案机关同意和县级以上公安机关主管局、处长批准,人犯可以临时离所探视病危的配偶、父母或者子女。案情重大和当日无法返所的人犯不准探视。
探视的应当由二名以上办案人员押解和监视,并不得在所外过夜。
第三十七条 人犯近亲属送给或者寄给人犯的日用品和学习书刊,经检查,看守所同意收留的要详细登记,办好手续后交给人犯;现金由看守所代为保管,人犯有正当用途时可以支付;对于不许收留的物品,当场或登记后予以退回。
第三十八条 看守所对人犯发收的信件,未受办案机关委托检查的,一律交办案机关处理。
第三十九条 受人犯委托的辩护人或者由人民法院指定辩护人,在人犯接到起诉书副本后,可以与人犯会见、通信。
律师会见被羁押的人犯,须持有律师事务所(或法律顾问处)的工作证和有固定格式的专用介绍信;其他辩护人请求会见被羁押的人犯需持有人民法院专用介绍信。
律师和经人民法院许可的其他辩护人,必须在看守所里会见人犯。看守所应当给予方便,并进行戒护,保证安全。会见结束后,应当将人犯交由值班看守干警收监。

第七章 教育人犯
第四十条 看守所应当建立教育人犯的制度,做好人犯的教育转化工作。
对人犯的教育,应当因人施教,以理服人,体现政策。
对女性人犯的谈话教育,由女干警或者二名以上干警进行。
第四十一条 看守所应当根据人犯的实际情况,有计划、有目的、有针对性地重点开展法制教育、道德教育和遵守监规的教育,促使人犯遵守监规,如实讲清问题,积极检举揭发监内外的违法犯罪活动。
第四十二条 对人犯教育,可以采取集体训话、个别谈话、配合办案机关召开从宽从严处理犯罪分子的大会、动员人犯亲友规劝、选择人犯或者被释放的人员现身说法等形式进行。
看守所应当组织人犯收听广播,收看电视,阅读书报,进行时事、政策、法制教育,活跃生活。
第四十三条 为了促进人犯的思想改造,增强人犯体质,在保证安全和不影响侦查、起诉、审判的前提下,看守所可以在所内组织人犯进行适当的劳动。
第四十四条 组织人犯劳动,必须量力而行,患病的人犯、死刑犯不得参加。
严禁私自使用人犯为任何单位和个人干活。

第八章 奖 惩
第四十五条 人犯在羁押期间有下列表现之一的,应当分别给予表扬、物质奖励:
(一)一贯遵守监规纪律,努力学习,积极劳动的;
(二)自觉维持个人卫生和环境卫生的;
(三)爱护公物表现突出的。
对人犯的表扬,由看守干警决定;对人犯的物质奖励,由看守所所长批准。物质奖励只限于生活日用品、书籍和笔记本。
第四十六条 人犯在羁押期间有下列表现之一的,看守所应当书面报请办案机关依法从宽处理:
(一)检举揭发监内外犯罪分子,经查证属实的;
(二)劝阻人犯行凶、逃跑和其他违法犯罪活动的;
(三)有其他有利于国家和人民的行为的。
第四十七条 人犯在羁押期间有下列行为之一的,应当根据不同情节分别给予警告、训诫、责令具结悔过或者禁闭的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违犯监规纪律、经教育不改正的;
(二)散布腐化堕落思想,妨碍他人悔改的;
(三)不服监管,经查确属无理取闹的;
(四)故意损坏公物的;
(五)欺侮、凌辱其他人犯,侵犯他人人身权利的;
(六)拉帮结伙打架斗殴,经常扰乱管理秩序的;
(七)传授犯罪方法或者教唆他人进行违法犯罪的;
(八)逃跑或者组织逃跑的;
(九)有其他违法犯罪行为的。
对人犯的警告、训诫和责令具结悔过,由看守干警决定并报告看守所所长后执行。给予禁闭处分的,由看守干警提出,看守所所长决定。
人犯在羁押期间重新犯罪,应当追究刑事责任的,看守所应当将情况及时通知办案机关,并配合办案机关调查取证的,依法处理。
第四十八条 对禁闭的人犯,应当关在专设监房反省。禁闭期限一般为一至十天,最长不得超过十五天。

第九章 财物保管
第四十九条 看守所对人犯带入所内以及后来寄送的财物,需要代为保管的,应当当面点清,详细登记。填写《财物保管登记表》时,应当把财物的名称、数量、质量、规格、特征和牌号写清楚,并由人犯签名捺印。登记表一式三份,一份存根,一份交人犯收执,一份连同财物一起保存。
人犯在羁押期间确实需要使用其被保管的财物的,应当经过看守所所长批准。人犯领取财物时,应当出具字据。
第五十条 对人犯的财物要指定专人妥为保管,存放专用库房。除不可抗力外,代管的财物如有损坏、丢失,应当照价赔偿。不易保存的物品,应当交由人犯家属领回或者由办案机关酌情处置。
第五十一条 对脱逃人犯的财物,应当暂时保管。一年后人犯未捕获归案的,上缴财政部门处理。
对死亡人犯或者已执行死刑的罪犯的财物,应当按规定通知其家属领取,路远无法领取的也可代为寄去。如无家属,或者在一年内无法通知和寄送以及通知后逾期一年不来领取的,上缴财政部门处理。
上缴财物的收据,要归入人犯档案保存备查。

第十章 出 所
第五十二条 看守所对于有下列情形之一的人,在出所时应当发给释放证明书:
(一)拘留后,办案机关发现不应当拘留或者人民检察院不批准逮捕,通知立即释放的;
(二)逮捕后,办案机关发现不应当逮捕,通知释放的;
(三)人民检察院作出免予起诉、不起诉决定,办案机关通知释放的;
(四)经人民法院审判后宣告无罪或者免于刑事处罚,通知释放的;
(五)看守所监管的已决犯服刑期满的。
第五十三条 对于判决已经发生法律效力应当移送劳动改造场所执行的、人民法院裁定暂予监外执行,或者执行缓刑的、判处管制的、转送外地审查的、临时寄押解走以及依照规定实行劳动教养等原因而出所的,要分别依照规定,办理出所手续,并应将人犯在羁押期间的表现形成书面材料随案移交。
第五十四条 看守所在被羁押人出所的时候,要进行出所登记,在《收押人犯登记表》里写明出所凭证、时间和所去地点。
被羁押人出所时,当面点清发还代为保存的财物,由本人在《财物保管登记表》(存根)上签字捺印,并收回其存留的《财物保管登记表》。
第五十五条 对出所的人,应当对其人身和携带的物品进行检查,防止给其他在押人犯带出信件和物品。

第十一章 附 则
第五十六条 看守所因工作特殊需要,经主管公安局、处长批准,并经人民检察院同意,对个别余刑在一年以上的已决犯,可以留在看守所执行。
第五十七条 看守所对监管的已决犯,有关警戒、生活、卫生、会见、通信、教育、劳动、奖惩、减刑、假释、刑满释放等事宜,参照劳动改造机关的制度和规定执行。

看守所的已决犯需要出所劳动或者就医的,由看守干警管理、武警担负押解和警戒。已决犯因病需要保外就医的,由县级以上公安机关主管局、处长批准。
第五十八条 人犯和已决犯劳动生产的收入由看守所掌握,主要用于购置已决犯和未决犯劳动生产用品、生活补助和奖励。
第五十九条 看守所的新建、迁建,列入地方基本建设项目,由各级计委投资。新建和迁建看守所的所址,由主管公安机关和当地城市规划部门共同商定,但不应远于城镇、郊区结合部。
看守所的翻建和扩建等的修缮经费,应当编报预算,由各级财政专项拨付。
看守所外围墙外五米以内为警戒区,禁止建筑房屋和种植树木。
新建、迁建、翻建和扩建的看守所,应当将建筑总体设计方案和标准,报送本省、自治区、直辖市公安厅、局批准;铁道、交通、林业、民航系统报送本部(局)公安局批准。
第六十条 看守所的装备,包括车辆、通讯器材、武器、报警装置、械具、照相器材、监控设施等,列入公安机关装备系列。
第六十一条 本实施办法所称的“看守干警”,是指看守所全体干部。
第六十二条 看守所的监规和管理文书表格,由公安部统一制定。
第六十三条 国家安全机关设置的看守所参照本实施办法执行。



合同默示条款三论



引言

在英国法中,作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类,即明示条款(express terms)和默示条款(implied terms)。合同中的明示条款是合同的当事人合意的明确表现和权利义务的基础,当事人缔结合同之后,其权利义务的内容、范围一般通过对该合同的明示条款审查即可知悉。但是实践证明,在很多的情形下,对合同缔约双方权利义务的考察不能局限于既存的明示条款,这往往会缩小或扩大有关当事人的权利义务的范围,与当事人基于合意或根据法律应该具有的权利义务形成一定的不符。在这种情况下,法官在面对因合同而生的纠纷时,一般对合同进行综合衡量,并在必要时会通过向合同添加默示条款的方式,对当事人的意思表示的不足、不当之处进行弥补、完善与修正,使争议得到解决。合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一,其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响,但由于种种原因,英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段,有关于默示条款的认识与理解尚存许多偏颇之处,本文力图在详细考证和前人论证的基础上集中阐释和分析该项制度下的三个问题:默示条款的基本理论、法理分析及其实证考察。

一、英国法中合同默示条款的基本理论建构

(一)关于默示条款的含义与分类

1、默示条款的含义
默示条款(implied terms),也译为隐含条款, 是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。由于法律文化和思维习惯的原因,英国的判例与合同法著作中鲜见有人对默示条款进行完整的定义。我国台湾的杨桢教授对其的定义为:“除了双方曾明示之条款外,契约之内容亦可能自其已有之内容,衍生出其他条款,或经习惯或经法律或经法院之推论而成,此即所谓默示条款。” 也有国内学者将其定义为“合同本身虽未规定,但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。” 根据《布莱克法律词典》的解释,所谓默示条款是指:“合同双方没有在合同中明确约定,但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”(A provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.)。《元照英美法词典》对此的解释是:“虽未在合同中明示,但为使当事人的缔约意图免于落空,而必须得以适用,从而可以推定的合同条款。”从上述可知,有关默示条款概念的理解并不统一,相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为,仅就英国法而言,默示条款是指合同明示条款之外的,法院基于某种目的,根据当事人的意图、习惯、成文法或判例法而添加到合同中去的条款。
2、默示条款的分类
在英国法下,对默示条款主要存在着以下三种典型的分类方式:
其一,丹宁勋爵(Lord Denning)将默示条款分为两大类,即基于事实的默示条款和基于法律的默示条款。 这一分类在英国司法中可见于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案;在理论界其亦为部分英国学者所采用,如埃珀雷比教授认为,“被默示包含到合同中去的条款的基础是性质上根本不同的两种。即基于事实或基于法律,后者往往是基于先前存在的判例或成文法而将这些条款并入到特定类型的合同中去。”
其二,麦肯骓克(Ewan. McKendrick)教授将默示条款做出如下分类:即⑴普通法下的默示条款(terms implied at common law)。在普通法下,默示条款又分为两种,即事实上的默示条款(terms implied in fact)和基于法定义务的默示条款(terms implied in law); ⑵习惯上的默示条款 (terms implied by custom);⑶成文法上的默示条款 (terms implied by statute)。
其三,特雷特尔爵士(Sir Guenter. Treitel)也将默示条款分为三类:⑴事实上的默示条款(terms implied in fact)、⑵法定的默示条款(terms implied in law),此项下又细分为两种,即成文法上的默示条款(terms implied by statute)与作为法定义务的默示条款(implied terms as legal duties)⑶习惯上的默示条款(terms implied by custom)。
应当说,上述分类方法皆有其各自的合理性。其中第一种分类区分了合同默示条款的效力来源即当事人意定与法律的规定,其可以体现事实上的默示条款与法律上的默示条款是默示条款中最基本最主要的两类,但不足之处在于未能明确界定习惯上的默示条款的归属;第二种分类是最为细化和理论化的一种方式,但在汉语语境中也最易造成概念混淆; 第三种分类方式从形式上比较清晰,其特点在于将基于先前判例确立的法定义务的默示条款和基于成文法的默示条款归入了一类,称之为法定的默示条款,而将其他“事实上的默示”的默示条款归入另一类。但“法定”一词(也有学者称之为“法律上”)难以突出判例法(case law)与成文法(statute)两者之间法律渊源上的区别,会造成理解上的歧义,虽然这在英语语境和英美法思维下根本不成问题。在上述三种分类中,我们更倾向于第三种,但为了在尽可能避免歧义和误解的前提下进行清晰的分析,我们将默示条款分为事实上的默示条款、判例法上默示条款、成文法上的默示条款及习惯上的默示条款四类分别论述

(二)英国法下的默示条款各论

1、事实上的默示条款(terms implied in fact)
事实上的默示条款是指法院基于合同的明示条款和案情推定出来的,当事人之间的虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款。一般认为确立事实上的默示条款的主要标准有两条:“商业效用”标准(“business efficacy”test)和“好事旁观者”标准(“officious bystander”test)。
(1)“商业效用”标准
论及事实上的默示条款,必须提到Moorcock 一案。在该案中,被告是泰晤士河畔一个码头的主人,他和原告Moorcock轮的船东签订合同,将其码头租与该船东用于卸货,双方都知道船舶在低潮期间肯定要坐底(grounding)作业的,结果在低潮该船坐底时,由于河床不平,船底落在了河床里的石脊上造成了损害。船东以此为由向码头的主人提出索赔。上诉法院判决在该合同中应当包含有一个默示条款,即被告应合理谨慎的确定码头泊位的河床是安全的,不会对船舶造成损害。如果被告这样做了,就会发现泊位的安全性并不适于船舶坐底作业,但被告并未这样做,因此违反了包含于合同之中的默示条款,应承担违约责任。在该案的合同中一开始并未有关于码头的老板对码头的安全负责的明确约定,如不通过默示条款将这种义务加于被告身上那就等于原告“在购买一个危险的商业机会”,合同也就变得缺乏商业效用。在本案中,博文勋爵(Lord Bowen)在解释“商业效用”的含义时说到,“我相信在所有案件中,都存在一种默示担保。法院将依照推定的当事人的意思而确定默示条款,其目的是使交易具有当事人双方在任何情况下,都希望达到的效用。” 此案因确立了事实上的默示条款的“商业效用”原则,而对有关默示条款的理论影响很大,后人常常将创自该判例的默示条款构成规则称之为“Moorcock”规则。
(2)“好事旁观者”标准(“officious bystander” test)
在Moorcock案后的第四十年即1939年,麦金农勋爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判决中将一个“新的人物——‘好管闲事的旁观者’”带进了法庭。 他生动地描述道:“默示条款必须是明显的、无需说明的,因此,如果在双方进行谈判时有第三者在场,并为他们提供建议说应包括哪些条款,那他们就会不耐烦地制止他说“那还用说吗?” ,这一判例又正式确立了事实上的默示条款适用的另一标准——“好事旁观者”标准。至此,有关事实上的默示条款的适用标准向前跃进了一大步,初步完整的确立起来。
(3)“商业效用”标准与“好事旁观者”标准的关系
有关于上述两项关于确立事实上默示条款的两条标准间的关系,在理论和实务中都存在着两种并不统一的观点。其一如《Chitty on Contract》(28th, ed 1998 )一书中的观点:两个标准应该是选择适用的;即只要符合两项标准之一,即可在合同中添加默示条款。 在实践中,这种观点已在一系列案件得已体现,近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案;另一种观点认为这两项标准的适用并非是选择性的而是相互间具有补充性,应同时适用。持此观点的代表人物之一是新加坡的著名英美法专家Andrew Phang 教授,他认为“好事旁观者”标准是一个实务上的做法,通过对这一原则的实践,“商业效用”标准中所蕴含的价值取向得到了体现。 在实践这种观点也被相关判例所采纳。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。从九十年代以来的判例 来看,为合同添加事实上的默示条款应同时满足上述两项标准似已成为潮流。
(4)事实上默示条款的“必要性”要求
需要强调的是,“商业效用”标准默示着对赋予合同商业效用上“必要性”(necessity)要求,即若不在合同中添加默示条款就无法实现合同的商业效用,所要添加的默示条款在合同中是必不可少的。正如皮尔森法官所言:“一项条款不会仅仅因为其是合理的或公平的就应被添加到合同当中去。只有在法院认为当事人有意将该条款作为其合同的一个组成部分时,才能将其作为合同的默示条款。如果有人建议在合同中订立该条款时,法庭认为当事人双方作为理性的人(reasonable men)应予以采纳还是不够的,该条款应当是不言自明的(it goes without saying)条款,是有必要将“商业效用”纳入合同之中的条款。它尽管是默示的,但却是当事人他们自己订立的合同中必不可少的部分。”
(5)有关事实上的默示条款的“五项标准”
有关事实上默式条款的适用标准曾被西蒙勋爵详细地归结为五项:A.条款必须是合理的及公平的;B.条款是给予合同商业效用所必需的,假如合同没有这项条款仍然有效则不可添加;C.条款是显然的、无需说明的;D.条款是可以清晰表达的;E.条款不能与合同的任何明示条款有相悖之处。 上述五条标准从形式上看非常完备,但从近年英国合同法的有关判例来看,其并未被广泛采纳。其症结主要在于上述第一条“合理性”与“公平性”作为事实上默示条款的适用标准,而该问题在当前英国合同法中尚有争议 。
另外,根据历史上的判例事实上的默示条款要被添加进合同还必须符合下列条件:首先,只能适用于双方合同,单方合同不能适用; 其次,当事人如对合同进行了精心的起草、审查,合同条款包含了所有细节的合同不应引入默示条款 。但这两项显然是作为默示条款适用的前提而存在的,其在英国法中并不被接受为确定是否向合同添加默示条款的标准。
事实上的默示条款是默示条款中最重要的一种,绝大部分的默示条款还是依事实引入合约的。 因为事实上的默示条款适用的基础是当事人之间的真实意图或者推定的意图,其在司法实践中可被广泛适用于各种具体的合同;同时又因事实上的默示条款是一次性默示条款(one-off),即其效力仅及于涉案合同,而无普遍适用之功效,在司法实践中具有很大的灵活性,所以其适用标准也是各类默示条款中最为严格的,在很多相关判例中我们看到法官在向合同中添加事实上的默示条款时多用到“不情愿”(reluctant)、应“谨慎”(sparing)等诸如此类词语。其更像是法院对当事人意思表示不足的一种补充,而非修正与干涉。英国法官的主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”的传统,力求在最大限度地尊重当事人意思自治的基础上追求合同的商业效用的实现。

2、判例法上的默示条款(terms implied in case law)
判例法上的默示条款,也即作为法定义务的默示条款。作为概念,前者突出了这一类默示条款的法律渊源是判例法,后者则体现了其是法院通过判例的形式附加到特定类型合同中去的法定义务的本质。这一法律理论的出现至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey 一案。在此案中, 被告先出示货样,然后与原告订立买卖合同,在交货时,买方发现货物质量不如货样,于是向法院提起诉讼要求赔偿,但并未成功。因为法院判令他必须出示一份书面保证,说明所交货物应与货样相符,但事实上双方协议中仅注明“十二包,每磅十先令六便士”。通常,按照此前的法律该案应到此为止。但原告又提出这项买卖中有一种默示的保证,即该货物应该是完好的,应具有可出售的质量,法院基于此而判决原告胜诉。对此,埃伦巴勒勋爵说“用不着任何特殊的保证,这是每一份这类合同中都有的一条默示条款......不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”正如丹宁勋爵所言:“这个案件的重要之处在于这种保证是由法律硬加上的或推断出来的。所以硬加上这种保证是因为它公平合理,而不是因为双方曾明确的或默示的同意过”。自此案以后,有关添加默示条款的司法实践发展迅速。英国法院每次遇到这种案件,就在其中加进一项默示条款,以使其与案件的具体情况相适合。这一默示条款详细地说明合同中的每项条件应包括的细节,而这些细节双方可能从未同意过 。随着法院添加的默示条款的数量和种类的不断增加,某些领域如货物买卖方面的默示条款渐趋完善,遂被当时的王座法院(King’s Bench)收集在1868年的Jones v. Just一案 ,成为下文所述的成文法上默示条款大量涌现的先声。因此,当前所谓的判例法上的默示条款通常被适用于某一特定类型的所有合同,而且多适用于劳动合同、房屋租赁合同、医生与病人之间的合同等。其约束对象并非如事实上的默示条款针对个案主体,而是普遍适用于某一类主体之间的关系,如雇主与雇员、出租人与承租人之间。
从英国法院在雇佣合同中添加默示条款的诸多判例来看,显然此种添加并非基于“好事旁观者”标准,而是代之以某种相对宽松的标准,这些标准旨在体现法院对合同双方法律关系本质的认识及把某种类型的合同(区别于某一具体合同)作为添加默示条款的对象是否适宜和合理。诚如布瑞芝勋爵(Lord Bridge)在Scally v. Southern Health and Social Services Board一案中所言:“为赋予某一具体合同以必要的商业效用而适用默示条款,与法院基于更广泛的考虑而将这些默示条款视为某些特定合同关系的必要的附加义务加以适用,这两者之间有着显著的区别”。

3、成文法上的默示条款(terms implied by statute)
⑴成文法上的默示条款的产生与发展
成文法上的默示条款是由判例法上的默示条款发展而来的。准确地说是相当比例的判例法上的默示条款在经过长期的反复适用后被成文化。早期判例法上默示条款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判决中,这些默示条款首先被写进了《1893年货物销售法》(Sale of Goods Act 1893),其经过修正进而成为《1973年货物供应(默示条款)法》(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973),该法案大大发展了有关货物买卖和租买的默示条款,另外新的默示条款连同《1893年货物销售法》第15条的规定一起适用于全部的租购合同,不再受租购法中对调整范围规定的限制。之后,英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制定了几部成文法,主要的有《1977年不公平合同条款法》(Unfair Contract Terms Act 1977 )、《1979年货物销售法》(Sale of Goods Act 1979)《1982年货物和劳务供应法》(the Supply of Goods and Services Act 1982)。在这些成文法中,我们可以轻而易举地发现大量规定默示条款的条文的存在。在这其中最为突出的是《1979年货物销售法》,该法在对其之前的几部相关法规进行修订的基础上,最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则的基础,其中第12-15条规定的默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款的主要渊源。此后的1982年《货物和劳务供应法》(the Supply of Goods and Services Act 1982)还规定了适用于服务、承揽、租赁等合同的默示条款,其内容也基本上与1979年《货物买卖法》的规定相近。
⑵成文法上的默示条款的适用
成文法上默示条款添加入合同并非基于当事人的意图给予其以法律效力,而是基于既存的成文法规定,旨在对买方,尤其是消费者提供一定程度的保护。对成文法上的默示条款的适用无须遵循事实上的默示条款添加时的两项标准,即“商业效用”和“好事看客”标准,而是采用一种相对宽松的标准,其并非基于对合同当事人意图的推定而一次性适用,相反,其以公共政策这一宽泛原则为基础,即使在与推定的合同当事人的意图相悖的情况下,也仍然能够被法官添加到合同中去。 凡是有关成文法规效力所及的合同,未经当事人明示条款的排除,一律会自然的添加到合同中去成为合同条款的组成部分。
值得提及的一点是,《1973年货物供应(默示条款)法》作出了内容广泛的规定,以限制或禁止卖方排除适用该法中所规定的默示条款的权利。 这些规定表明,成文法上的默示条款具有了在一定条件下和一定范围内对合同的内容进行修订的能力,从而使法官在使用此类默示条款时对合同的干涉力度变得非常强。其既突破了在判例法下默示条款的添加不得与合同的明示条款相抵触的限制,又与事实上的默示条款形成鲜明的对比。但这一法案被后来的立法所修订,在现今英国合同领域的成文法规则中,默示条款不能与合同中的明示条款相抵触,即具有相反含义的明示条款可以排除与之相对应的默示条款的添加,默示条款排斥明示条款的情形仅仅是例外。
⑶成文法上默示条款与判例法上默示条款的异同
这两者在本质上有类同之处,因其都体现了法律对公共利益/政策、合同的实质正义与公平的考虑,具有相同的旨趣。也正因此,英国的学者法官往往将这两者合二为一称作法定的默示条款。当然两者间的区别也是存在的,我们认为其主要体现在以下几个方面:

关于进口药材登记备案等有关事宜的公告

国家食品药品监督管理局 海关总署


关于进口药材登记备案等有关事宜的公告

国食药监注[2005]655号


  根据《药品管理法》、《药品管理法实施条例》以及《进口药材管理办法(试行)》(国家食品药品监督管理局令第22号)的有关规定,为加强药材进口的监督管理,现将有关事宜公告如下:

  一、自2006年2月1日起,组织药材进口,申请人应当在取得《进口药材批件》后,向国家食品药品监督管理局确定的口岸或者边境口岸(食品)药品监督管理局提出登记备案申请〔各口岸或者边境口岸(食品)药品督管理局的联系方式见附件1,各口岸或者边境口岸(食品)药品督管理局与口岸或者边境口岸对应关系表见附件2〕。

  二、药材登记备案采用统一印章,印章名称为“×××药品监督管理局药品登记备案专用章”。“专用章”由国家食品药品监督管理局统一刻制颁发,自2006年2月1日起启用(印章式样见附件3)。

  三、自2006年1月1日起,对2003年12月30日国家食品药品监督管理局会同海关总署发布的第9号公告中的《进口药品目录》进行调整,增加部分商品编码(增加内容见附件4)。

  四、自2006年2月1日起,进口列入《进口药品目录》商品编码范围的药材,海关凭国家食品药品监督管理局授权部门签发的加盖“×××药品监督管理局药品登记备案专用章”的《进口药品通关单》,及其它有关单证办理报关验放手续。《进口药品通关单》仅限在该单上注明的口岸海关使用,并实行一批一证制度,证面内容不得更改,如需更改,须换发新证。
  2006年2月1日前,进口列入《进口药品目录》商品编码范围的药材,国家食品药品监督管理局授权部门已签发的加盖“ ×××药品监督管理局药品进口备案专用章”的《进口药品通关单》,在其有效期内可以继续使用;超过有效期尚未办理报关手续的,2006年2月1日后,应到口岸或者边境口岸(食品)药品监督管理局换领加盖“ ×××药品监督管理局药品登记备案专用章”的《进口药品通关单》。

  五、进口列入《进口药品目录》商品编码范围的除药材以外的其它药品,海关仍凭国家食品药品监督管理局授权部门签发的加盖“×××药品监督管理局药品进口备案专用章”的《进口药品通关单》,及其它有关单证办理报关验放手续。“×××药品监督管理局药品进口备案专用章”的印章式样见2003年国家食品药品监督管理局、海关总署《关于实施〈药品进口管理办法〉有关事宜的通知》(国食药监注[2003]320号)。

  特此公告 


  附件:1.口岸或者边境口岸(食品)药品监督管理局的联系方式
     2.口岸或者边境口岸(食品)药品监督管理局与口岸或者边境口岸的对应关系表
     3.登记备案专用章印章样式(略)
     4.《进口药品目录》新增内容


     国家食品药品监督管理局 中华人民共和国海关总署
     二○○五年十二月二十九日



附件1

口岸(食品)药品监督管理局联系方式

序号
口岸食品药品监督管理局(名称)
业务处(名称)
地址
邮编
电话
传真

1
北京市药品监督管理局 药品注册处 北京市宣武区枣林前街70号 100016
010-83979391 010-83979465
2
天津市食品药品监督管理局 药品注册处 天津市和平区岳阳道79号 300051
022-23121151,23322300-2216 022-23311931
3
大连市食品药品监督管理局 安全监管与药品注册处 大连市沙河口区五一路73号 116021
0411-84603892,84641372 0411-84629832
4
上海市食品药品监督管理局 药品注册处 上海市普安路189号,曙光大厦1101室 200021
021-63203876,63111927 021-63558718
5
南京市药品监督管理局 安全监管处 南京市中山东路486号 210007
025-84415213 025-84412975
6
杭州市食品药品监督管理局 安全监管注册处 杭州市朝晖路施家花园联锦大厦B楼 310014
0571-85463571;85463570 0571-85463572
7
宁波市食品药品监督管理局 安全监管注册处 宁波市药行街210号 315000
0574-87292643;87314641 0574-87314609
8
福州市药品监督管理局 安全监管处 福州市台江区下杭路118号 350009
0591-3212492 0591-3258564
9
厦门市药品监督管理局 安全监管处 福建省厦门市湖滨南路78号6楼 361004
0592-2232421 0592-2232421
10
青岛市食品药品监督管理局 药品管理处 青岛市市南区沂水路7号甲 266001
0532-82899071 0532-82899067
11
武汉市食品药品监督管理局 药品监管处 武汉市汉口青年路8号 430022
027-85791075 027-85792677
12
广州市食品药品监督管理局 药品安全监管处 广州市荔湾区十八甫路96号 510130
020-81876478;81394933-8510 020-81392747
13
深圳市食品药品监督管理局 药品安全监管处 深圳市红荔西路7024号鲁班大厦2楼 518034
0755-83190172 0755-83190172
14
珠海市食品药品监督管理局 药品安全监管科 珠海市香洲香溪路48号2楼 519000
0756-2297974 0756-2299593
15
海口市食品药品监督管理局 市场监督科 海口市和平大道三横路碧溪苑小区A4幢 570208
0898-66198432 0898-66198432
16
重庆市食品药品监督管理局 注册处 重庆市渝中区大坪长江支路2号 400042
023-68810523 023-68810523
17
成都市药品监督管理局 药品注册处 成都市人民西路4号 610015
028-86699479;028-86644856 028-86261830
18
西安市食品药品监督管理局 药品进口备案办公室 西安市雁塔中路26号 710054
029-85525662,85525042 029-85531740
19
南宁市食品药品监督管理局 药品进口备案办公室 南宁市新竹路14-4号 530021
0771-5859761 0771-5859761


边境口岸(食品)药品监督管理局联系方式

序号 边境口岸食品药品监督管理局(名称)
业务处(名称)
地址
邮编
电话
传真

1 黑河市食品药品监督管理局 市场监管科 黑河市文化街402号 164300 0456-6100960 0456-8227855
2 牡丹江市食品药品监督管理局 安全监管科 牡丹江市东长安街49号 157000 0453-6226524 0453-6226524
3 通化市食品药品监督管理局 安全监管和注册科 通化市胜利路1号 134000 0435-3653989 0435-3653981
4 白山市食品药品监督管理局 安全监管和注册科 白山市浑江大街138号 134300 0439-3290010 0439-3290017
5 延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局 安全监管和注册科 延吉市天池路金达莱广场西侧 133001 0433-2265015 0433-2265015
6 内蒙古二连浩特市食品药品监督管理局 业务科 内蒙古二连浩特市锡林街0366号 011100 0479-7521260 0479-7526426
7 内蒙古满洲里市食品药品监督管理局 业务科 满洲里市东二道街47号 021400 0470-6229256 0470-6229256
8 崇左市食品药品监督管理局 综合科 广西南宁市明秀路228号 530001 0771-3941092 0771-3941320
9 防城港市食品药品监督管理局 综合科、市场科 广西防城港市港口区中华大道10号 538001 13387709281;13387709285 0770-2835781
10 百色市食品药品监督管理局 市场科 广西百色市城乡路112号 533000 0776-2831661 0776-2831876
11 德宏傣族景颇族自治州食品药品监督管理局 安监注册科 云南省德宏州潞西市为民路下段 678400 0692-2116269 0692-2116269
12 文山壮族苗族自治州食品药品监督管理局 市场稽查科 云南省文山州文山县开化镇东风路63号 663000 0876-2126970 0876-2126519
13 西双版纳傣族自治州食品药品监督管理局 药品注册与医疗器械科 云南省西双版纳州景洪市勐遮路1号 666100 0691-2163375 0691-2163777
14 红河哈尼族彝族自治州食品药品监督管理局 安监注册科 云南省红河州蒙自县银河路36号 661100 0873-3726927 0873-3729409
15 博尔塔拉蒙古自治州药品监督管理局 注册管理科 博乐市青得里大街110号 833400 0909-2220427 0909-2227510
16 伊犁哈萨克自治州药品监督管理局 注册管理科 伊宁市斯大林大街57号 835000 0999-8021412 0999-8027430
17 克孜勒苏柯尔克孜自治州药品监督管理局 注册管理科 阿图什市松他克路27院 845300 0908-4222498 0908-4233599
18 喀什地区药品监督管理局 注册管理科 喀什市解放路280号 844000 0998-2837299 0998-2839028
19 西藏日喀则地区食品药品监督管理局 业务科 日喀则市山东路39号 857000 0892-8833082 0892-8822602

附件2

口岸(食品)药品监督管理局与口岸的对应关系表

序号
口岸(食品)药品监督管理局
口岸

1
国家食品药品监督管理局 所有口岸
2
北京市药品监督管理局 北京海关关区所辖口岸
3
天津市食品药品监督管理局 天津海关关区所辖口岸
4
大连市食品药品监督管理局 大连海关关区所辖口岸
5
上海市食品药品监督管理局 上海海关关区所辖口岸
6
南京市药品监督管理局 南京海关关区所辖口岸
7
杭州市食品药品监督管理局 杭州海关关区所辖口岸
8
宁波市食品药品监督管理局 宁波海关关区所辖口岸
9
福州市药品监督管理局 福州海关关区所辖口岸
10
厦门市药品监督管理局 厦门海关关区所辖口岸
11
青岛市食品药品监督管理局 青岛海关关区所辖口岸
12
武汉市食品药品监督管理局 武汉海关关区所辖口岸
13
广州市食品药品监督管理局 广州海关、黄埔海关关区所辖口岸
14
深圳市食品药品监督管理局 深圳海关关区所辖口岸
15
珠海市食品药品监督管理局 珠海海关关区所辖口岸
16
海口市食品药品监督管理局 海口海关关区所辖口岸
17
重庆市食品药品监督管理局 重庆海关关区所辖口岸
18
成都市药品监督管理局 成都海关关区所辖口岸
19
西安市食品药品监督管理局 西安海关关区所辖口岸
20
南宁市食品药品监督管理局 南宁海关关区所辖口岸

边境口岸(食品)药品监督管理局与边境口岸的对应关系表

序号
边境口岸(食品)药品监督管理局
边境口岸

1
国家食品药品监督管理局
所有边境口岸

2
黑河市食品药品监督管理局
黑河

3
牡丹江市食品药品监督管理局
东宁

4
通化市食品药品监督管理局
集安

5
白山市食品药品监督管理局
长白

6
延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局
图们

三合

7
内蒙古二连浩特市食品药品监督管理局
二连浩特

8
内蒙古满洲里市食品药品监督管理局
满洲里

9
崇左市食品药品监督管理局
凭祥

10
防城港市食品药品监督管理局
东兴

11
百色市食品药品监督管理局
龙邦

12
德宏傣族景颇族自治州食品药品监督管理局
瑞丽

13
文山壮族苗族自治州食品药品监督管理局
天保

14
西双版纳傣族自治州食品药品监督管理局
景洪

15
红河哈尼族彝族自治州食品药品监督管理局
河口

16
博尔塔拉蒙古自治州药品监督管理局
阿拉山口

17
伊犁哈萨克自治州药品监督管理局
霍尔果斯

18
克孜勒苏柯尔克孜自治州药品监督管理局
吐尔尕特

19
喀什地区药品监督管理局
红其拉普

20
西藏日喀则地区食品药品监督管理局
樟木



附件4

              《进口药品目录》新增内容

税则号列      货品名称                注释
12119039 99 其它主要用作药料的鲜或干的植物 包括其某部分,不论是否切割,压碎或
                       研磨成粉