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国家烟草专卖局烟草专卖管理机关查处违章案件程序(暂行)

时间:2024-06-24 04:15:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9522
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国家烟草专卖局烟草专卖管理机关查处违章案件程序(暂行)

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局烟草专卖管理机关查处违章案件程序(暂行)
国家烟草专卖局


第一章 总 则
第一条 为了严格执行《烟草专卖条例》及其《施行细则》,加强烟草专卖管理,维护国家烟草专卖制度,提高办案质量,特制定本程序。
第二条 各级烟草专卖局应依照国家法律法规和政策规定查处烟草违章、违法案件,必须保护和支持合法经营,制止、打击违章、违法活动,维护社会主义经济秩序。
第三条 各级烟草专卖局对在烟草生产经营活动中有违章、违法行为的单位和个人有权依法进行检查和处理,任何单位及个人不得干预。
第四条 各级烟草专卖局要坚持宣传党和国家的有关法律、法规、政策和规定,遵循以教育为主、处罚为辅的原则,依靠各级党政领导,与有关部门密切配合,按照规定协同办案。
第五条 查处违章、违法案件要重证据,重调查研究,不轻信口供,结案处理要以事实为根据,以法律为准绳,做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,手续完备。

第二章 管 辖
第六条 各级烟草专卖局负责检查处理本辖区所发生的违章案件。
第七条 情况复杂的大案要案,必要时由国家烟草专卖局组织有关省(区、市)联合检查处理。
第八条 涉及两个地区以上的案件,原则上由先查获地的烟草专卖局处理。如发生管辖争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报告共同的上级烟草专卖局指定管辖。如发现其主要违章、违法活动发生在乙地,甲地烟草专卖局可将案件及有关材料移交乙地烟草专卖局立案查处。

甲地烟草专卖局要积极配合。
第九条 上级烟草专卖局有权指定下级烟草专卖局查处案件。
凡涉及中国烟草总公司及直属公司的案件。由国家烟草专卖局处理。

第三章 立 案
第十条 根据国家的有关法律、政策规定,任何单位及个人在烟草生产经营活动中,有下列情形之一的,均应立案查处:
(一)经初步审查,掌握了一定的违章、违法事实,可给予处罚的;
(二)根据检举、揭发人提供的当事者的违章、违法事实和证据,需要给予处罚的;
(三)掌握了违章、违法活动线索,且有重大嫌疑需要调查的;
(四)上级领导机关交办的案件;
(五)有关部门和外地烟草专卖局移交的案件;
(六)对正在实施的违法活动,或者在违章、违法活动后即时被发觉的,可立即查处。但事后要补办手续。
第十一条 对违章事实清楚,案情简单,处罚金额在二百元以下的,可直接填写《违章案件处理书》,进行处理。
第十二条 呈报期间:
(一)非法经营额在五万元以上的,非法牟利数额在五千元以上的案件,情节严重及在本辖区有重大影响的案件,必须在立案后五日内,报省级烟草专卖局备案。
(二)非法经营额在十万元以上,或者非法获利在二万元以上的案件或情节特别严重的案件为大案、要案,对大案、要案必须在立案后五日内由立案单位报省级烟草专卖局同时报国家烟草专卖局备案。
第十三条 已经立案的案件,必须彻底查清处理,不得随意终止、撤销,需要终止和撤销的,要写出说明材料或撤销报告,经原批准立案单位批准。

第四章 检 查
第十四条 执行烟草专卖检查的各级烟草专卖局工作人员,须佩戴国家烟草专卖局制发的标志并持有省级以上烟草专卖局核发的检查证。
第十五条 检查人员应在规定地区内,对有关单位和个人进行烟草专卖监督、检查、询问。
第十六条 违章人员交付的家存、寄存的违法财物,烟草专卖局可派两名以上人员会同必要的见证人,造册登记,并签字盖章。
第十七条 对违章单位和个人的财物需要暂时冻结、留存或查封时,应填写《冻结(查封)通知书》,由县级烟草专卖局批准,按有关规定办理。
第十八条 冻结(查封)违章单位和个人的财物应从严掌握。冻结(查封)期限不得超过二个月,需要延长期限的,必须另办手续。
第十九条 扣留财物时,必须有两名以上检查人员进行,与案件当事人当面点清,开具《暂扣收据》,由承办人和被扣人分别签名或盖章。如当事人拒绝签名的,应在扣留单上注明理由,并由两名以上检查人员签名或盖章。
第二十条 抗拒检查、殴打检查人员的交由司法机关依法处理。

第五章 调 查 取 证
第二十一条 审理案件应由两名以上人员负责进行。
第二十二条 询问当事人时,要认真做好笔录。《询问笔录》允许当事人修改、补充,经核对无误后,由当事人签名或盖章。如当事人拒绝签名或盖章,应注明情由。
第二十三条 收集证据。包括:
(一)物证;
(二)书证;
(三)证人证言;
(四)询问笔录;
(五)鉴定结论;
(六)视听资料;
(七)勘验笔录。
以上证据必须经过查证属实,才能作为认定违章事实的根据。
第二十四条 在向案件有关证人取证时,应个别进行,并对证人讲明不得提供伪证或隐匿证据,证人的证言材料应由证人签名或盖章。
第二十五条 需要从有关单位的业务档案中取证时,应凭县级以上烟草专卖局的介绍信进行。对与案件有关的原始证据不能交出的,可按原件复印、复制、拍照,其证据须注明出处,并加盖原单位公章。

第六章 案 件 处 理
第二十六条 凡立案调查的违章案件,经取证认定,事实清楚,证据确凿的,均应及时处理。
第二十七条 处理案件要做到定性准确,处罚适当。
第二十八条 处罚金额(不包括没收非法所得部分)在三千元以上的,应报地(市)级烟草专卖局审批;二万元以上的应报省级烟草专卖局审批。
处罚金额超过五万元,应在批准后十日内报国家烟草专卖局备案。
第二十九条 对计划外烟厂产品和手工卷烟,各级烟草专卖局可作没收处理,不须事先呈报上级烟草专卖局。但对案情严重,金额较大的,应报上级烟草专卖局备案。
第三十条 案件经过规定程序批准后,即可定案处理。
第三十一条 定案处理的案件,要填写《案件处理审批表》,按规定的权限审查批准后,由办理案件的烟草专卖局做出处理决定书,在十日内送达被处罚的单位或个人。

处理决定书主送当事者,抄送有关单位,同时抄报上级烟草专卖局存查。
第三十二条 被处理的单位或个人,如对处理决定不服,可在接到处理决定书之日起十五日内向下达处理决定书的上级烟草专卖局提出书面申诉书,逾期则处理决定发生效力。案件处理机关在接到申诉书后,应认真进行审查,在一个月内做出复议决定送达申诉单位或个人,该复议决定
为终审决定,一经送达,即发生效力。下级烟草专卖局对上级烟草专卖局的复议决定要遵照执行,不得借故推托或顶着不办,其它单位和个人不得阻挠。
第三十三条 上级烟草专卖局对下级烟草专卖局已经发生效力的处理决定和复议决定,如果发现确有错误,有权调卷审查或指令下级烟草专卖局纠正。
第三十四条 违反烟草专卖法规,同时又违反其他有关法律、法规的案件,应根据其主要性质,与有关部门协商处理。
第三十五条 案件涉及管辖区外的违章单位或个人,当地烟草专卖局无法处理的,应通知其所在地区的同级烟草专卖局协助处理,其所在地烟草专卖局应积极配合查处,不得推诿责任。

第七章 结 案 归 档
第三十六条 所有立案查处的案件,在案件处理完毕后,都必须将所有材料清理存档。
第三十七条 对大案、要案结案十日内必须写出案件报告和综合材料报国家烟草专卖局存查。
第三十八条 罚没物品(包括罚没款)的保管、处理,应严格执行财政部“关于罚没财物管理办法”的规定,不得擅自处理。
第三十九条 借阅、调用、移交档案材料,应办理批准或移交手续。
第四十条 上级烟草专卖局有权调阅下级烟草专卖局处理违章、违法案件的案卷。

第八章 办 案 纪 律
第四十一条 凡符合立案标准的案件,必须立案;按规定应上报的案件,应在指定期间内上报。否则,要追查工作人员和直接责任领导者的责任。
第四十二条 办案人员遇到下列情况之一者,应当回避:
(一)与案件有牵连的;
(二)近亲属与案件当事人有利害关系的;
(三)与案件当事人有其它关系可能影响公正处理的。
第四十三条 办案人员必须严格遵守保密纪律,对泄密者要给予纪律处分。
第四十四条 办案人员必须严格执行党和国家的政策、法律规定,坚持实事求是,严禁逼、供、信,防止错案发生。一旦发现错案要主动纠正。
第四十五条 办案人员要秉公执法,廉洁奉公,对以权谋私、贪污受贿、徇私舞弊的,要严肃处理。

第九章 附 则
第四十六条 本程序自印发之日起在各级烟草专卖局内部执行。
第四十七条 本程序的修改、解释权归国家烟草专卖局。



1988年5月20日
浅析“人肉搜索”的法律规制
——兼谈网络媒体的法律责任

天津市滨海新区大港人民检察院 魏静华/陈 莉


【关 键 词】 人肉搜索 网络媒体 法律规制
【内容摘要】随着家庭电脑的极大普及,网络媒体的方兴未艾,互联网成为联系彼此的一种新型方式,它存在的能量也是其他沟通方式所不能匹及的,“人肉搜索”在一定程度上反映了这种能量。人肉搜索是一柄双刃剑,一方面它带来便利,另一方面也不可避免地触犯了他人的权利。这一切,都需要法律的规制和约束。

当世界上第一台电脑于1946年2月14日在美国的宾夕法尼亚大学诞生时,没有人会料想半个世纪后的今天,家庭电脑会达到如此普及的程度,互联网也俨然成为现实世界之外的“第二空间”。随着网络的极度繁荣,对网络犯罪的规制本身也成为一个重点,同时也是难题。笔者拟探索法律对网络热炒的“人肉搜索”进行法律规制的必要性和策略。
一、“人肉搜索”的涵义及其隐患
(一)“人肉搜索”的涵义
何谓“人肉搜索”?人肉搜索就是利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动,变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应,一石激起千层浪,一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验。
“人肉搜索”的对象几乎没有限制,物、事甚至人都可以成为搜索的“猎物”,但最具争议的还是对人的搜索。来自五湖四海的网民通过不同途径从不同角度对同一个人进行搜索挖掘,很快就能掌握这个人的所有信息。“网络侦探”们在寻找事实真相的同时,往往也公开了当事人的照片、地址、电话、身份证号码等更多个人隐私。 由于“人肉搜索”不是一个人找人,而是成百上千的人找一个人,则很有可能将一个人的隐私通过各个细节的拼凑而全部暴露出来,从而给当事人带来困扰。
(二)“人肉搜索”的起源与发展
1、起源——猫扑网
猫扑网(http://dzh2.mop.com)是“人肉搜索”的起源地,当你需要解决一个问题的时候,可以选择到猫扑发帖并给予相应数量的猫币(mp)作为解答者的酬劳,不用多久就会有赏金猎人看到你这个帖子,他们会用尽各种办法、如搜索引擎、百度等途径为你寻找并奉上答案。针对提问者提出的问题,其他网民以自己的专业背景、亲身经历、道听途说来进行回答。人肉搜索追求的最高目标是:不求最好,但求最裸露。
2、网络事件催生“人肉搜索”
经过几次著名的网络事件后,“人肉搜索”得到了急速的发展。如2001年的“陈自瑶事件”到今年汶川地震后的“范跑跑事件”等,都成为了“人肉搜索”的催化剂,催生了该现象的繁荣。
2006年2月28日,网民“碎玻璃渣子”在网上公布一组虐猫视频截图。一名时髦女郎用高跟鞋踩踏一只小猫,直至将其脑袋踩爆。随后,愤怒的网友将虐猫女的头像制成了“宇宙A级通缉令”,号召认识的网友提供线索。仅仅两天,视频拍摄者郭某的真实姓名、身份证号码、车牌号、地址,甚至大学履历都被网友们公布在各大论坛上。3月4日,一知情人在网上公布:踩猫女是黑龙江省萝北县医院的药剂师王某,而踩猫地点正是萝北县的名山岛。不到6天,虐猫录像制作、传播的组织者之一郭某、踩猫女王某,以及进行虐猫录像拍摄贩卖活动的李某,就相继被“人肉搜索”从茫茫人海中查出。事情曝光后,李某和王某分别在网上贴出检讨书,王某离开了萝北县医院,李某因此事丢掉萝北电视台编辑部主任职务,郭某由于照片、车牌号等在网上曝光,生活被彻底改变。【1】虐猫事件因此成为“人肉搜索”史上最引人关注的一次事件。并掀起“人肉搜索”的热潮。
3、“赏金猎人”推动“人肉搜索”发展
人肉搜索之所以能够在猫扑网上逐渐普及,与网友们推行的一个制度有关,那就是“赏金猎人”制度。据了解,赏金猎人制度是来自于猫扑的一种虚拟货币,叫做猫币(MP),比如说别人来发帖,许以猫币的奖励来寻求帮助,那么会有很多的网友,也就是我们所说的赏金猎人去给他提供帮助,大家集体参与进来,最后再根据谁回答最好给他猫币奖励。
   在赏金猎人制度的激励之下,最初的“人肉”搜索引擎很快发展起来。某人需要解决一个问题,就在网上发帖并许诺一定数量的猫币作为酬谢。而赏金猎人们看到帖子后,就会用各种方式去寻找答案,并积极地回帖邀功。最后,提问题的人得到了答案,赏金猎人得到了猫币,皆大欢喜。
那么赏金猎人用这些猫币做什么呢?实际上在猫扑这个虚拟世界里面,猫币可以用来购买一些增值服务。另外,赏金猎人通过给别人答疑实现了帮助他人,可以获得满足感和成就感,加上非常实际的猫币奖励,赏金猎人对此项工作乐此不疲。【2】
(三)“人肉搜索”带来的隐患
随着“人肉搜索”的方兴未艾,陆续催生出几起轰动性的事件,从而促使人们反思这种现象存在的隐患及如何规制现存的无序状态。
1、由“人肉搜索”引发的轰动性事件
(1)“通缉”3377
一个网名叫“糖果儿”的女人在博客中津津乐道她是如何介入他人家庭并取而代之的经历,因为其第三者的身份而被网友称为“33”。她因出位的博客而在2007年11月中旬一举成名。愤怒的网友启动“人肉搜索引擎”,曝光了33与她丈夫(网名77)的真实资料,从此二人饱受困扰。
(2)“北飞的候鸟”自杀案
女白领姜岩认为丈夫王菲出轨,她在自杀前的两个月将自己的网络博客关闭,但始终没有中断博客的写作。博客中记载了她自杀前的心路历程,其中涉及丈夫王菲的姓名、工作单位名称、地址等信息,她还将王菲和所谓“第三者”的合影照片贴在了博客里。
她死后,王菲及博客中提到的第三者遭到“人肉搜索”,不但丢了工作,且无法正常生活。姜岩的丈夫王菲不堪“人肉搜索”的骚扰,以泄露个人隐私为由将“北飞的候鸟”、大旗网和天涯社区三家网站所属单位告上法庭。北京市朝阳区法院对此案进行了审理,由于被告王菲不同意和解,法院将择日对案件作出判决。
(3)奥运冠军的“寻父梦”
在郭文?获得北京奥运会女子气手枪金牌之后,一则“郭文?拿金牌寻父”的消息便迅速走红于媒体和网络上。热心网友决心发动人肉搜索,帮助奥运冠军找爸爸。
其实,这个消息并不是郭文?提出或授权的,也不是其家庭和家族内部对外宣布的,反而使得郭文?及其长辈和亲友陷入巨大尴尬,也令家人的伤痛再次加剧,希望广大网友停止这种“人肉搜索”。
以上事件给“人肉搜索”着实泼了一盆冷水。也使人们静下心来认真思考该现象存在的弊端。
2、“人肉搜索”隐患的法理分析
社会生活是纷繁复杂的,不同的个体扮演不同的角色,而不同的角色也有其各自不同的权利和义务。作为社会的一份子,我们都应该遵守一个共同的游戏规则,那就是依法行事。我们在行使法律赋予我们的权利同时,要注意不要肆意扩张权利的行使,要注意通过合法的途径去实现。反之,就可能走向违法,甚至是犯罪。
“人肉搜索”恰恰容易产生权利的滥用,通过“人肉搜索”,数以千百计的人出于“热心”或者其他目的而争相提供信息和线索,再加上网站的炒作,汇成一股强大的“搜索”洪流,就极有可能走向“多数人暴力”的非理性,就会以“公众”或“言论自由”的名义肆意践踏个人权利,就会以扬善的方式作恶而不自省。【3】以往的“人肉搜索”事件中,对当事人造成严重伤害的已不胜枚举。有些高举“正义”旗帜的网友更是无所不用其极,为盗窃当事人的各种秘密资料不惜使用黑客手段,而有些人在集体冲动之下,更丧失了基本的是非判断能力。加之网络的隐蔽性,从而使隐私的发布者有恃无恐,使隐私的侵犯更加彻底、传布的范围也更加广泛,让人的隐私无所遁形,对当事人的伤害和打击也更加严重。行为人一旦滥用了言论自由的权利,就可能侵犯他人的利益,从而违背了“依法行事”的底线,转化为侵权,甚至是犯罪。
   以女白领姜岩的丈夫王菲诉网络媒体一案为例,我们可以看到,在这个案件当中,网友的过激行为就包括了随意提供和公布别人的个人信息这样的行为。本案的当事人正处于事件的漩涡当中,此时若将其个人信息,比如身份号码、工作单位、住址等信息曝光,其主观意图无疑是存在恶意的。在网络上未经权利人许可而肆意地公布他人信息或是加以传播,它表现的就不再是单纯的舆论压力,而成为一种“网络暴力”,并且对当事人的物质和精神造成严重损害,甚至造成恶劣的社会影响。
诚然,每个人都有言论自由,但是却没有侵犯他人权利的自由,这种越权惩罚他人的行为,往往是在不了解事实真相前提之下而为之的。即使没有公布他人信息,但这种仅凭他人在网上的讲述,在没有了解事实真相的前提下,即以正义的旗号对当事人口诛笔伐的行为,是否也可以构成侵权,是我们应该考虑和探究的。而且,很多时候,这种声讨和辱骂并非是基于所谓“正义”的目的,恰恰是抱着损害他人利益或是看热闹、火上浇油的心理和目的去实施此一系列行为,对这种行为如何评价,也值得思索。
   正常的言论自由和社会评价,必须建立在尊重个人权利的基础上。人肉搜索如果没有法律的调整,那么每一个人都有可能成为被搜索和公布的对象,人的隐私权和名誉权将时刻有遭到侵害的可能。社会是由个人组成的,对个人权利的忽视和肆意损毁,使个人权利失去了法律和道德的保障,那么公众的自由荡然无存,而社会秩序将陷入混乱。网络将成为攻讦、诋毁的圣土。这样的后果显然是可怕的。
二、对人肉搜索的法律规制
(一)对“人肉搜索”进行法律规制的难点
对人肉搜索的规制不但是一个热点的社会问题,也是一个亟需解决的法律难题。要知道,一个缺乏隐私、缺乏安全的社会,必将是一个人人自危、恐惧的社会。而要有效保护公民隐私,除了公民自觉设防、提高警惕之外,我们的法律不可能也不应当对这种愈演愈烈的“网络暴力”熟视无睹,而要与时俱进,顺应社会发展和公民需求之变化。全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修正案(七)草案》时有委员提出,“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,同样是严重侵犯公民基本权益的行为,其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重,因此建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范。【4】但是事实上,对人肉搜索侵权问题的法律规制,本身是存在疑难的。
1、法不责众的疑问
互联网的性质决定了参与人肉搜索或是基于人肉搜索提供的信息进行侵权的人员众多,而跟帖者往往基于法不责众的心理暗示而进行跟贴。
何谓法不责众?从字面意思理解,是法律不惩罚大多数人。法不责众是制定法律的一个原则,制定法律的最终目的是让人们不去犯法,即是侧重于其犯罪预防的功能,而非片面强调惩罚。法律贵在具有可操作性,令易行,禁易止。如果所立之法大多数人都做不到,说明所立法律本身有问题,需要修改。
基于这层考虑,个人融入群体后,就会在心理上产生一种安全感,这也使得参与人肉搜索的网民们更加心安理得地放纵自己的行为。由于网络的匿名性,侵犯别人隐私的风险大大降低,再加上“道德至高点”的心理优越和“羊群效应”,网络会不断放大事件的好与坏,而最终掩盖事实的真相。对于事件真相来说,这本就是一场灾难。传统的观点一般都认为,互联网是一个自由开放的空间,但是,从一系列的“人肉搜索”事件来看,在这个号称民主自由的空间中,经常会出现多数人的意见淹没少数人的意见,甚至对待少数意见进行人身攻击。【5】
针对这种现状,如何突破法不责众的局限,而对侵权人进行相应的制裁,是值得探究的问题。
  2008年11月,中国友谊出版公司发现淘宝网卖家杨某以明显不合理的低价,通过淘宝网销售盗版《盗墓笔记4》图书,其行为侵犯了该出版社的专有出版权。而淘宝网作为提供交易服务平台,未尽到合理的审查义务,且对以明显低于市场价格销售图书的信息未尽到及时删除的义务,为非法销售盗版图书提供了渠道和便利,已经构成共同侵权。于是提起诉讼。淘宝网公司辩称:作为提供信息发布平台的服务提供商,淘宝网不应承担因网店经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。且淘宝网在收到投诉函之后,及时删除了被投诉的相关信息,并按要求提供了会员的注册资料,尽到了合理的注意义务,并不构成专有出版权的侵犯。笔者欲就该案件争议的焦点及引发的关于网购中知识产权保护的问题论述如下。

  一、网络交易平台提供商在网络交易中的法律地位

  网络交易依其主体不同可以分为:发生在互联网中企业之间(Business to Business,简称B2B)、企业和消费者之间(Business to Consumer,简称B2C)、个人之间(Consumer to Consumer,简称 C2C)、 政府和企业之间(Government to Business,简称 G2B) 通过网络通信手段缔结的商品和服务交易。消费者经常使用的当当网、卓越亚马逊网等都是B2C购物网站。上述案件中的淘宝网则属于为消费者个人与个人之间进行买卖提供交易平台的C2C购物网站,在中国的同类型网站还有拍拍网、TOM易趣网等等 。但是淘宝网作为亚洲最大的网络零售商圈,其用户所占的市场份额达76.5%,处于绝对领先地位。与当当网等B2C购物网站相比,淘宝网此类C2C网络交易平台提供商的中介性主要体现在以下两个方面。

  (一)提供平台服务,不是信息的直接提供者

  淘宝网提供的电子公告服务(BBS),是指在互联网上以电子布告牌 、电子白板、电子论坛、网络聊 天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。其提供的是平台服务,并不象当当网之类的属于互联网内容提供商,后者网上的商品信息由厂商提供,并负责售后服务。所以网站上所有商品的信息均由淘宝网的用户提供,并对其真实性和合法性负责。

  (二)仅是物色交易的场所,不是交易的双方,不参与交易的过程

  不同于当当网与用户在交易的过程中的商城与客户的关系,淘宝网上的交易发生在用户之间,网站本身不参与销售。且物品一般在线下交割,物流等售后也由用户双方协商决定,而淘宝网只提供相应的技术支持,并依服务协议和公告行使信息管理的权利。

  二、网络交易平台提供商在知识产权保护中应尽的主要义务

  (一)信息审查义务

  网络交易中卖方比买方处于更大的优势地位,为了护消费者及第三方权利人的利益,规定网络交易平台提供商的信息审查义务能够保证卖方身份的真实性,以便权利人在发现有用户上传侵权的信息时,能够及时确定侵权人。但是出于专业的限制,网络交易平台服务商不可能对在其平台上发布的所有信息都一一核实,也不能保证通过其平台成交的商品与平台信息完全一致。所以笔者认为应将该义务限定在形式审查范围内。参照淘宝网等购物网站实行的“打假”行动,这种形式审查应包括以下两个方面。1.交易平台上的卖方资格审查。例如,要求卖方提供营业执照、身份证等官方出具的资质证明。2.交易平台上的商品信息审查。例如商品的合格证、原产地证明、图书ISBN编码等,并以此作为发布信息和商品准入的依据。而淘宝网今年建立的保健品准入制,规定所有在淘宝网上销售的保健品必须有国家食品药品监督管理局的批准文号才能上架销售,以及明年2月份起要求所有书籍类卖家提供“出版物经营许可证”的卖家准入规则,都为明确网络交易平台商的信息审查义务提供了有效例证。

  (二)监控义务

  综合国内外学者的观点,网络交易平台提供商的监控义务以其履行的方式不同可以分为,主动审查义务和被动审查义务。

  1.主动审查义务。在网站是否负有主动审查义务的问题上,很多学者赞同适用“红旗标准”,即当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时,如果相关信息已经足以反映出该文件的侵权性质,其明显程度就像一面颜色鲜亮的红旗在链接提供者面前公然飘扬,则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接,或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。认为依据“红旗标准”网络交易平台商负有主动审查义务,并依此履行的情况判断网商侵权主观过错的学者,可能忽略了一点,即网络交易平台上的物品一般在线下交割,货不对版的情况往往比直接将侵权信息暴露在网上更为普遍。所以笔者认为,“红旗标准” 在我国司法实践中的意义在于完善立法,以防万一,对于能否作为网络交易平台提供商负有主动审查义务的依据还值得探讨。实际上,网络交易平台已经在与用户签订的服务协议中规定了其管理网站所有信息的权利,而淘宝网等几大网购平台商也注意到了侵犯知识产权的商品对于其网站的危害,已定期主动清除网站中的违规商铺。但是由于缺乏立法规范,使这项权利得不到适当的制约,为网站滥用权利留下了极大的隐患。

  2.被动审查义务 。我国 《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)借鉴美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA)的规定,创设了较之以前相关行政规章的规定更为全面完整的 “通知——删除”程序。在有效通知书的内容和形式方面,《条例》作出了明确的规定,并且要求由权利人负责通知书的真实性,承担通知给服务对象造成损失的赔偿责任,而服务提供商仅承担基本的删除或断开链接的义务。为了防止权利人利用“通知——删除”程序滥用权利,按照权利义务对等原则,《条例》也规定了相应的“反通知”程序,即如果服务对象对权利人通知书的内容不服,可以向网络服务提供商提出书面说明即“反通知”,要求服务提供商恢复被删除的内容,或者恢复与被断开内容的链接。网络服务商在接到“反通知”后应立即恢复被删除的内容或链接,并将该通知转送给主张权利人。而权利人在接到服务提供商转送的服务对象提供的书面说明后,不得再向服务提供商提出删除或者断开链接的通知书。

  但是“通知——删除”程序只是解决权利人与服务对象之间侵权纠纷的简易程序,并不能从根本上解决两者的民事纠纷。网络服务提供商作为信息传输的中间环节,自身没有能力判断权利人与服务对象提供材料的真实性,也没有权力做出具有法律效力的裁决。因此,即使权利人对服务对象提出恢复的请求不服,也不能再向服务提供商发出删除或者断开链接的通知书,否则会陷入“死循环”。权利人在接到网络服务提供商转送的其服务对象的书面说明后,如果对其书面说明不服,可以借助公权力解决侵权纠纷,即可向当地著作权行政管理机关投诉,或者向人民法院起诉,通过有权机关解决纠纷。这也正是设立“通知—删除”程序,提高对权利人利益保护效率、为网络服务提供商提供“避风港”用以限制其侵权责任的根本目的。

  (三)协助义务

  由于网站与其用户之间存在的特殊关系,网站对于其用户有一定的控制力度,用户的信息及其在一定时段的交易记录等会储存于网络交易平台提供商的服务器中。一般而言,网络服务提供商作为传输网络信息的中间环节,其提供的服务在客观上为服务对象实施侵权行为创造了条件,一旦发生侵权纠纷,网络服务提供商有责任配合有权机关查处侵权行为。从履行协助调查义务的结果来看,服务提供商越严格、越积极地履行这一义务,就越能尽早确定真正的侵权人,从而减轻自身可能承担的法律责任,因此,也是符合服务提供商切身利益的。

  但我国《条例》仅规定了网站向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的相关资料,排除了权利人查询资料的可能性,不利于权利人向真正实施侵权行为的人追究责任,同时也增加了网络服务提供商承担侵权责任的风险。因此,笔者认为不妨扩大允许查询的主体范围,对查询设置一定的程序和标准,在不损害用户隐私权的前提下,尽可能地给予权利受损害人充分的救济途径。

  在实践中可以借鉴DMCA中“证人传票”制度。由于网络服务提供商可能对版权人及其代理人或网络用户发出的通知与反通知置之不理,DMCA规定版权人或其代理人可以请求任何当地法院的书记员,向服务提供商发出传票,以确认被指控的侵权人。如果请求人已经发出符合规定的合格通知,其建议传票内容适当、宣誓承诺符合要求,书记员应立即签发传票交于请求人,由其送交网络服务提供者。网络服务提供商在收到法院传票后应当立即无条件向版权人或其代理人披露传票要求的信息,而不是向法院或主管公共机构披露。这样也能使“协助调查义务”的规定同“通知—删除”规则合理地衔接起来。

  原文出处:《法律适用》2012年第9期

  (作者单位:中国人民大学法学院)