利用股份公司“小金库”买私车构成何罪

作者：李旺城


一、基本案情：
2001年10月19日,中国太平洋财产保险股份有限公司顺义支公司经理王某某利用职务之便，采取虚假列支的手段，以“付北京春畅旅行社会议费15万元”为名，从本单位支出15万元，当日指使他人将其中5万元存入农行个人存折，同年10月29日用于个人购买轿车。2001年10月26日，王某某又利用职务之便，从北京市腾丰禽类加工厂（太平洋保险公司顺义支公司“小金库”）帐户上私自挪用公款24万元，用于个人购买轿车。
二、分歧意见：
在如何认定王某某利用“小金库”买私车的性质上，有四种不同的观点：
第一种观点认为，王某某的行为构成贪污罪。理由是：1、从犯罪主体看，王某某在国有公司行使管理职权，并具有国家工作人员身份；2、从犯罪客体看，王某某将公司财产转为自己名下的私车，完成了对公共财产的占有；3、从犯罪主观方面看，王某某指使朋友将“小金库”的资金转存其它帐户，具有非法占有的直接故意；4、从犯罪的客观方面看，王某某利用公司经理的职务便利，以虚假列支、虚报冒领等手段骗取国有财产据为己有。
第二种观点认为，王某某的行为构成挪用公款罪。1、主体和客体与上述贪污罪认定理由大体相同。2、主观方面王某某有归还的意图，并于事发后积极退赃。3、客观方面王某某的挪用款项都在公司入了帐，买私车也是为了方便工作。
第三种观点认为，王某某的行为构成挪用资金罪。理由是1、从犯罪主体看，王某某所在公司并非国家完全控股，王某某是受聘行使管理职权，并不存在国有公司的委托关系；2、王某某之行为是暂时使用公司的“小金库”，从积极退赔的表现看具有归还的意图。
第四种观点认为，王某某的行为构成职务侵占罪。理由是1、王某某确实不属国家机关工作人员；2、王某某多次利用虚假列支、虚开空白发票等手段骗取公司财产划归私人占有，侵犯的是财产的所有权，而非使用权。
三、倾向意见：
笔者认为在此案中，王某某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。
首先，认定王某某行为的性质，必须搞清楚以下几个问题：
（一）对刑法第九十三条第二款的“国有公司”如何认定？
在“以国家工作人员论”的人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这两类人员的具体确定，都涉及到国有公司的界定。
我们可以从王某某所在公司的章程中找到线索。中国太平洋财产保险股份有限公司由中国太平洋保险股份有限公司控股95％，申能集团、云南红塔集团、上海烟草集团等四家公司控股5%，顺义支公司是其分支机构，不具有独立的法人资格。很明显，王某某所在的公司并非是国家完全控股的股份公司。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。因此，是否具有代表国家行使经营、管理职权的资格是衡量国有公司、企业中工作人员是否为准国家工作人员的标志，同时是否代表国家，并不能仅以其经营、管理的对象是否为国有财产来区分。
（二）受委派从事公务人员（即委托关系）如何认定？
认定刑法第九十三条的“受委派从事公务的人员”，关键在于正确理解“委派”。这里的委派应同时具备下列条件：
第一，主体特定。就此案而言，委派的主体必须是国有公司。第二，方式有效。一般采取书面形式确认其意思表示。第三，内容合法，即委派方的内容没有超出委派方的职权范围。第四，目的特定。即委派的目的是从事公务活动。第五，具有隶属性。即受委派人要接受委派人的领导、管理、监督。
从法院认定的证据看，王某某于一九九七年十月十五日与中国太平洋财产保险股份有限公司签订了无固定期限劳动合同，一九九八年八月被聘任为顺义支公司经理，公司为王某某提供在岗的必要工作条件并支付王某某的工作报酬，同时附有其公司人力资源部证明、聘任文件、劳动合同书及岗位责任合同书。以上证据证明，王某某的经理职务是中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司聘任的，故不存在委派关系中的行政隶属性。可以看出，王某某地是受非“国有公司”的委托管理经营国有财产。
根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归使用构成犯罪的，应以挪用资金罪定罪处罚。该批复也明确表明，仅仅经营、管理的对象是国有资产，但不具有代表国家从事管理职能性质的活动，不能视为“执行公务”的行为。因此，从犯罪主体来看，王某某不符合构成贪污或挪用公款罪的指控。
（三）王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”？
北京市腾丰禽类加工厂帐户是中国太平洋财产保险股份有限公司的“小金库”我们并无异议。因为有该厂副厂长仇某的证言和往来记录佐证，此帐户全部是中国太平洋财产保险股份有限公司的公款，并没有别的单位的钱，设立的目的是用于支付公司正式账上“不好走”的奖金、手续费等开支。
而王某某在农行的个人名义存折（帐号是：639－827－809－00001541－2）是否也是其公司的小金库就值得研究了。第一，此存折一直只有作为经理的王某某一人经手，就连公司的会计、出纳都不知道。第二，王某某声称此存折是为了公司倒现金用的，一九九七年交办赵某去开户的，赵某承认有这么回事，但开户后就交给王某某使用了，而且王某某一直谎说存折在会计那里，而直到自己被捕前一个月，王某某才将一个帐号为11－120601100009158的帐号交给会计保管，并未说此存折的性质。第三，此存折里并不全是公款，其中一部分是王某某私人的存款，也用于购买私车的花费。第四，王某某在反贪初查时交代此存折是自己的，其中的五万块钱是广州的朋友给的，但在审查起诉时王某某翻供了，坚持说这个个人名义的存折也是公司的“小金库”。
我们首先认为，认定王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”并不能只看王某某个人的供诉和一个证人的证言，应当重事实，从证据出发，王某某在农行共办了三个个人名义的存折，我们应当根据每个存折的往来业务来判断它的性质；其次，王某某前后的口供不一致，有想逃避贪污罪指控的意图，从而避免数罪并罚的主观故意；而且将私人的钱与“小金库”的钱混用，又用这些钱购买私车和办理购车的中介费用，其坚持的此存折是“小金库”的说法很难自圆其说；最后，此存折开户五年来，会计却毫不知情；王某某一人经手用其倒公司现金，办理此存折的存取却又通过其朋友高某来完成，可以看出这些帐目王某某并不想会计和公司他人知道，而多数用来从事私人的业务往来从中获利，这种以合法形式掩盖非法目的的行为，正好表明了王某某占有公司财产的故意。
（四）王某某的行为侵犯的是公司财产的所有权还是使用权？
根据刑法第二百七十一条和第二百七十二条的有关规定，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要在于：（1）对象不完全相同。挪用资金罪对象只能是本单位资金；而职务侵占罪对象，除了本单位资金外，还可以是其他财物。（2）行为不同。挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权与使用权；职务侵占罪是将单位财物据为己有，因而侵犯了单位财物的所有权主体整体。（3）故意内容不同。挪用资金的行为人只有暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人是不法所有的故意，不具有归还的意图。
根据上面的对比，我们分析一下王某某的行为。王某某用“以付会议费”虚假列支、开空白发票兑换现金发票，这些手段都是以秘密的方式来骗取公司的财产，就连公司会计和其他人员都毫不知情，更符合职务侵占的行为特征；王某某委托搞建筑公司的好友高某来办理私人存折的业务，就是不想公司其他人知道其秘密的行为；其所谓的“用小金库购买私车”既没有通过领导层决定，也没有走会计帐面，完全是在秘密的私人运作下完成的；支付的车款中，不仅有腾丰禽类加工产“小金库”帐户的钱，还有自己提前一年预支给自己的车补五万元，这种提前预支车补的行为虽不构成犯罪，但也是违法和违纪的。
刑法第二百七十二条规定，公司工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，是挪用资金罪。王某某是否具有归还的意图呢？我们还是从王某某的行为中找答案。第一，从王某某的口供上看，他说“用这笔钱时，我开始也有过思想斗争，想到要还，但后来看没人管也没人问，我就不想还了”。这些话正是王某某内心蜕变的心理过程，由于王某某的一手遮天和公司的监督乏力，王某某由挪用的故意演变成占有的故意；第二，从办案的情况上看，当反贪局介入侦查时，王某某担心腾丰“小金库”现形，于是伙同他人做了十五万元借据的假帐，由于忙中出错，把二十四万元的支出写成了十五万，此举也正好成为查账突破的关键。然后王某某才交代了贪污五万元存入农行个人存折和挪用九万元购买家人保险的事实，只不过在审查起诉时翻供说农行的个人存折也是“小金库”。王某某在事发后利用种种手段来欲盖弥彰，把公诉机关指控的罪名往挪用资金罪上引，正好暴露了其占有公司财产，拒不归还的主观故意。
综上，从犯罪主体上看，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其它国有单位中从事公务的人员。由于王某某所在公司不属于刑法第九十三条第二款的“国有公司”，因而王某某不符合贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体，不构成贪污罪、挪用公款罪，在此不再赘述。
从犯罪客体上看，职务侵占罪的客体是公共财产的所有权。财产的所有权，从民法角度讲，包括占有、使用、处分、受益四种权能。王某某将所谓的会议费、预支车补做帐支出，买了一辆以自己名义过户的私车，完成了对公司财产的占有，从而侵犯了公共财产的所有权。
从犯罪主观方面上看，表现为必须出于故意，明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望这种危害结果的发生，还具有非法占有的目的。王某某为好友高某提供虚假列支的发票，委托高某为自己存款买车，这都是有意的行为；同时，王某某也清楚占有公司财产谋求私利的行为后果，有过思想斗争，但他最后却一意孤行，从而最后完成了对公司财产占有的目的。
职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。在本案中，王某某利用自己作为太平洋财产保险公司分公司经理的条件，利用私开发票、虚假列支、虚报冒领的秘密手段为个人购买私车，其以个人名义过户的、价值三十八万的“奥迪”车就是占有公司财物的最好证明。
因此，王某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，本案王某某构成职务侵占罪的核心要件有两个：第一，王某某与太平洋财产保险公司具有劳动聘用关系，具备其单位工作人员的身份；第二，王某某利用了该身份赋予的主管、经手管理本单位财务的职务便利侵占了单位财物。王某某的行为构成了职务侵占的即遂。后来王某某退赃三十八万元现金只能是对其量刑情节上的考虑，并不能改变其职务侵占这一性质。


上海市人民政府


上海市城市管理综合执法暂行规定
上海市人民政府


（2000年9月18日市政府第73次常务会议通过，自2000年12月1日起施行）

上海市人民政府令[2000]第88号
2000年9月20日发布


第一条 （依据）
根据《上海市人民代表大会常务委员会关于同意在本市进行城市管理综合执法试点工作的决定》（以下简称《决定》），制定本规定。
第二条（适用范围）
本规定适用于本市城市管理综合执法试点区（以下简称试点区）城市管理监察大队的综合执法及其相关的管理活动。
第三条（管理机关）
上海市建设和管理委员会负责本市试点区城市管理监察大队综合执法的组织和协调管理。
试点区人民政府负责在辖区内组织实施本规定。
第四条 （区城市管理监察大队的设立）
试点区人民政府负责在辖区内设立区城市管理监察大队；区城市管理监察大队可以根据管理需要设立分队。
区城市管理监察大队受区人民政府领导，并接受市有关行政管理部门的业务指导和监督。
试点区人民政府应当组织、协调辖区内的公安、工商等行政管理部门支持、配合区城市管理监察大队综合执法。
第五条（区城市管理监察大队的职责）
区城市管理监察大队按照《决定》的授权，在辖区内行使本市地方性法规和市政府规章规定由区级行政机关和法规授权的区级组织实施的行政处罚权。
第六条（市容环境卫生管理）
区城市管理监察大队依据本市市容环境卫生管理方面的法规、规章，对陆域和非市管河道范围内违反市容环境卫生责任制管理、市容管理、环境卫生管理、废弃物管理、市容环境卫生作业服务管理和环境卫生设施管理等规定的违法行为实施行政处罚。
第七条（绿化管理）
区城市管理监察大队依据《上海市植树造林绿化管理条例》及本市其他绿化管理方面的法规、规章，对除违反公园管理和古树名木管理规定外的违法行为实施行政处罚。
第八条（市政工程管理）
区城市管理监察大队依据《上海市城市道路桥梁管理条例》、《上海市公路管理条例》及本市其他市政工程管理方面的法规、规章，对违反非市管道路（公路）、桥梁及其附属设施管理的违法行为实施行政处罚。
第九条（水务管理）
区城市管理监察大队依据《上海市河道管理条例》及本市其他水务管理方面的法规、规章，对在非市管河道范围内的下列违法行为实施行政处罚：
（一）倾倒工业、农业、建筑等废弃物及生活垃圾、粪便；
（二）清洗装贮过油类或者有毒有害污染物的车辆、容器；
（三）搭建房屋、棚舍等建筑物或者构筑物。
第十条（环境保护管理）
区城市管理监察大队依据《上海市环境保护条例》及本市其他环境保护方面的法规、规章，对下列违法行为实施行政处罚：
（一）在非指定地区焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质；
（二）施工、运输、装卸和生产中产生大量粉尘和扬尘，污染公共环境；
（三）任意倾倒或者在装载、运输过程中散落工业废渣或者其他固体废物；
（四）违反安装空调器、冷却设施的有关规定，影响环境和他人生活。
第十一条（无证设摊和堆物管理）
区城市管理监察大队依据《上海市人民警察巡察条例》和《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》及本市其他工商管理方面的法规、规章，对在道路上无证设摊、堆物的违法行为实施行政处罚。
第十二条（违法建筑管理）
区城市管理监察大队依据《上海市城市规划条例》及本市其他规划管理方面的法规、规章，对擅自建造妨碍市容景观的建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚。
区城市管理监察大队依据《上海市居住物业管理条例》及本市其他房屋管理方面的法规、规章，对在物业管理区域内的道路或者其他场地搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚。
第十三条（强制拆除违法建筑）
对违反规划管理规定，擅自建造妨碍市容景观的建筑物、构筑物，区城市管理监察大队应当依法进行查证和认定，并作出限期拆除的决定。
区城市管理监察大队作出责令当事人限期拆除违法建筑的决定，应当采用书面形式，并送达当事人；对当事人难以确定或者集中成片的违法建筑，区城市管理监察大队可以采用通告形式告示。
经责令限期拆除违法建筑，当事人逾期拒不拆除的，区城市管理监察大队可以申请区人民政府组织强制拆除。
强制拆除集中成片的违法建筑10日前和强制拆除其他违法建筑7日前，区人民政府应当发布通告。
对擅自建造妨碍市容景观的建筑物、构筑物且正在施工的，区城市管理监察大队应当责令当事人立即停止施工并限期拆除。当事人拒不停止施工或者在限期内拒不拆除的，区城市管理监察大队可以立即强制拆除。
第十四条（举报受理制度）
区城市管理监察大队应当建立违法行为举报受理制度，并为举报人保密。
对公民、法人或者其他组织举报的违法行为，属职责范围内的，区城市管理监察大队应当及时查处；属职责范围外的，区城市管理监察大队应当转有关管理部门处理或者告知举报人。
第十五条（作出行政处罚决定的要求）
区城市管理监察大队作出行政处罚决定，应当事实清楚、证据确凿，有法定依据并符合法定程序。
区城市管理监察大队应当坚持处罚与教育相结合的原则，促使公民、法人或者其他组织自觉守法。对违法情节轻微并及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚。
第十六条（案件移送制度）
区城市管理监察大队在监督检查活动中发现超出职责范围的违法行为的，应当移送有关管理部门处理，并提供必要的证据或者材料。
有关管理部门无正当理由，不得拒绝接受区城市管理监察大队移送的案件，并应当于作出处理决定后，及时通报区城市管理监察大队。
第十七条（拒绝、阻碍执法的法律责任）
拒绝、阻碍城市管理监察人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条（执法者违法行为的追究）
城市管理监察人员应当秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿者，由所在单位给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条（复议部门）
当事人对区城市管理监察大队作出的具体行政行为不服的，可以依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，向试点区人民政府或者市有关行政管理部门申请复议，或者依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提起诉讼。
第二十条（施行日期）
本规定自2000年12月1日起施行。



2000年9月20日