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中华人民共和国国家审计基本准则

时间:2024-07-11 21:45:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8876
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中华人民共和国国家审计基本准则

审计署


中华人民共和国国家审计基本准则
 (1996年12月6日审计署发布)



第一章 总则





  第一条 为了实现审计工作规范化,明确审计责任,保证审计质量,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)制定本准则。


  第二条 本准则是审计机关及其审计人员应当具备的资格条件和职业要求,是实施审计、反映审计结果、审定审计报告、出具审计意见书和作出审计决定时应当遵循的行为规范,是衡量审计质量的基本尺度。


  第三条 审计机关依法对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支、财务收支的真实、合法、效益进行审计监督时,适用本准则。


  第四条 审计机关办理审计事项必须由合格的审计人员承担。审计机关应当按照规定的程序和要求实施审计。
  审计机关实施审计后,应当真实反映审计结果,客观评价审计事项、出具审计意见书和作出审计决定。


  第五条 审计机关行使审计监督权时,应当在法定的职责和权限范围内保持自身的独立性。

第二章 一般准则





  第六条 一般准则是审计机关及其审计人员应当具备的资格条件和职业要求。


  第七条 审计机关办理审计事项,应当具备下列条件:
  (一)独立的审计组织和合格的审计人员;
  (二)法定的职责和权限;
  (三)健全的审计质量控制制度;
  (四)必需的经费保证。


  第八条 承办审计业务的审计人员应当具备下列条件:
  (一)熟悉有关的法律、法规和政策;
  (二)掌握会计、审计及其他相关专业知识;
  (三)有一定的会计、审计或其他相关专业工作经历;
  (四)具有调查研究、综合分析和文字表达能力。


  第九条 审计机关和审计人员办理审计事项,应当客观公正,实事求是,廉洁奉公,并保持严谨、稳健、负责的职业态度。


  第十条 审计机关及其审计人员不得参与被审计单位的行政或经营管理活动。


  第十一条 审计人员办理审计事项,与被审计单位或者审计事项有利害关系的,应当回避。


  第十二条 审计人员应当保守其在执行职务中知悉的国家秘密和被审计单位的商业秘密。在执行职务中取得的与被审计单位财政收支或财务收支有关的资料不得用于与审计工作无关的目的。


  第十三条 审计机关应当建立继续教育和培训制度,保证审计人员具有熟练的专业知识和业务能力。
  审计人员每年接受继续教育和培训的时间不得少于10个工作日。


  第十四条 审计署和省级审计机关应当建立审计专业技术资格考试、评审制度,审查审计人员的审计专业技术资格,对审查合格者发给审计专业技术资格证书。


  第十五条 审计机关录用的审计人员,应当经过专业培训,培训合格后才能独立承办审计业务。
  对审计人员的专业培训,可因审计人员所承办审计业务的不同而有所区别。

第三章 作业准则





  第十六条 作业准则是审计机关和审计人员在审计准备和实施阶段应当遵循的行为规范。


  第十七条 审计机关根据法律、法规和国家其他有关规定,按照上级审计机关和本级人民政府的要求,确定审计工作重点,编制年度审计项目计划。
  审计机关的年度审计项目计划,应当报送上一级审计机关审查或备案。


  第十八条 审计机关根据年度审计项目计划,确定审计事项,选派审计人员组成审计组,并指定审计组组长。审计组实行审计组组长负责制。


  第十九条 审计组应当编制审计方案。在编制审计方案前,应当了解与审计事项有关的法律、法规和政策以及被审计单位的基本情况,确定审计目标和审计重点。
  审计方案的内容包括:
  (一)编制审计方案的依据;
  (二)被审计单位的名称和基本情况;
  (三)审计的范围、内容、目标、重点、实施步骤和预定时间;
  (四)审计组组长、审计组成员名单及其分工;
  (五)编制审计方案的日期。
  审计方案经审计组所在部门领导或者审计机关主管领导批准后,由审计组负责实施。


  第二十条 审计机关应当在实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。
  审计通知书的内容包括:
  (一)被审计单位名称;
  (二)审计的依据、范围、内容、方式和时间;
  (三)审计组组长和其他成员名单;
  (四)对被审计单位配合审计工作的具体要求;
  (五)审计机关公章及签发日期。
  审计机关认为需要被审计单位自查的,应当在审计通知书中写明自查的内容、要求和期限。


  第二十一条 审计组实施审计时,应当进一步了解被审计单位的管理体制、机构设置、职责或经营范围、业务规模、资产状况和内部控制制度等情况,进行符合性测试和实质性测试。
  审计人员进行符合性测试和实质性测试时,一般应采用审计抽样的方法。


  第二十二条 审计人员对被审计单位的内部控制制度进行符合性测试,据此确定实质性测试的范围和重点,采取相应的审计方法。必要时,可以按照规定及时修改审计方案。


  第二十三条 审计人员实施审计时,可以利用经核实后的内部审计机构或者社会审计机构的审计成果。


  第二十四条 审计人员通过审查被审计单位银行帐户、会计凭证、会计帐簿、会计报表,查阅与审计事项有关的文件、资料,检查现金、实物、有价证券,向有关单位和个人调查等方式进行审计,并取得证明材料。
  审计人员向有关单位和个人进行调查时,应当出示审计人员的工作证件和审计通知书副本。
  对审计事项进行调查时,审计人员不得少于2人。


  第二十五条 审计人员收集证明材料,必须遵守下列要求:
  (一)客观公正、实事求是、防止主观臆断,保证证明材料的客观性;
  (二)对收集的证明材料进行分析判断,决定取舍,保证证明材料的相关性;
  (三)收集足以证明审计事实真相的证明材料,保证证明材料的充分性;
  (四)严格遵守法律、法规的规定,保证证明材料的合法性。


  第二十六条 审计人员向有关单位和个人调查取得的证明材料,应当有提供者的签名或者盖章。未取得提供者签名或者盖章的,审计人员应当注明原因。


  第二十七条 审计中如有特殊需要,可以指派或者聘请专门机构或者有专门知识的人员,对审计事项中某些专门问题进行鉴定。


  第二十八条 审计人员实施审计时,应当对审计工作进行记录,编制审计工作底稿。
  审计工作底稿的主要内容是:
  (一)被审计单位的名称;
  (二)审计项目的名称以及实施的时间;
  (三)审计过程记录;
  (四)编制者的姓名及编制日期;
  (五)复核者的姓名及复核日期;
  (六)索引号及页次;
  (七)其他应说明的事项。


  第二十九条 审计组组长应当对审计工作底稿进行必要的检查和复核,对审计组成员的工作质量和审计目标完成情况进行监督。
  审计组对实施审计过程中遇到的重大问题,应当向审计机关请示汇报。
  审计机关应当采用有效的方式和途径,对审计组的审计工作情况进行监督检查。

第四章 报告准则





  第三十条 报告准则是审计组反映审计结果、提出审计报告以及审计机关审定审计报告时应当遵循的行为规范。


  第三十一条 审计组对审计事项实施审计后,向审计机关提出审计报告。审计报告应当在实施审计终了后15日内提出;特殊情况下,经批准,提出审计报告的时间可以适当延长。


  第三十二条 审计组向审计机关提交审计报告前,应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位自收到审计报告之日起10日内,提出书面意见;在规定期限内没有提出书面意见的,视同无异议。
  被审计单位对审计报告有异议的,审计组应当进一步核实、研究。如有必要,应当修改审计报告。
  审计组应当将审计报告、被审计单位对审计报告的书面意见及审计组的书面说明,一并报送审计机关。


  第三十三条 审计报告应当包括下列内容:
  (一)审计的内容、范围、方式、时间;
  (二)被审计单位的有关情况;
  (三)实施审计的有关情况;
  (四)审计评价意见;
  (五)对违反国家规定的财政收支、财务收支行为的定性、处理、处罚建议及其依据。
  审计报告应当有恰当的标题、明确的署名和报告日期,做到语言简练,表达确切,观点鲜明。


  第三十四条 审计机关可以建立健全审计报告的复核制度,设立专门机构或者配备专门人员,对审计组提出的重要审计事项的审计报告或者其他认为有必要复核的审计报告,进行复核。
  复核机构或者复核人员对审计报告中的下列事项进行复核:
  (一)与审计事项有关的事实是否清楚;
  (二)收集的证明材料是否具有客观性、相关性、充分性和合法性;
  (三)适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令等是否正确;
  (四)审计评价意见是否恰当;
  (五)定性、处理、处罚建议是否适当;
  (六)审计程序是否符合规定。
  复核机构或者复核人员复核审计报告后,应当提出复核意见。


  第三十五条 审计报告经复核后,由审计机关审定。一般审计事项的审计报告,可以由审计机关主管领导审定;重大审计事项的审计报告,应当由审计机关业务会议审定。
  审计机关对审计报告中的下列事项进行审定:
  (一)与审计事项有关的事实是否清楚;
  (二)被审计单位对审计报告的意见和复核机构或者复核人员提出的复核意见是否正确;
  (三)审计评价意见是否恰当;
  (四)定性、处理、处罚建议是否合法、适当。

第五章 处理、处罚准则





  第三十六条 处理、处罚准则是审计机关对审计事项作出评价,出具审计意见书,对违反国家规定的财政收支、财务收支行为以及违反《审计法》的行为,给予处理、处罚,作出审计决定时应当遵循的行为规范。


  第三十七条 审计机关审定审计报告后,应当根据不同情况,分别作出以下处理:
  (一)对审计事项作出评价,出具审计意见书。被审计单位如有违反国家规定的财政收支、财务收支行为,且情节显著轻微的,可以在审计意见书中予以指明并令其纠正。
  (二)对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为需要依法给予处理、处罚的,除应当对审计事项作出评价,出具审计意见书外,还应当对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。


  第三十八条 审计意见书应当包括下列内容:
  (一)审计的范围、内容、方式和时间;
  (二)对审计事项的评价意见和评价依据;
  (三)责令被审计单位自行纠正的事项;
  (四)改进被审计单位财政收支、财务收支管理和提高效益的意见和建议。


  第三十九条 审计机关对审计事项的评价可以根据不同情况,分别作出无保留、保留或否定的评价意见。


  第四十条 审计决定应当包括下列内容:
  (一)审计的范围、内容、方式和时间;
  (二)被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支的行为;
  (三)定性、处理、处罚决定及其依据;
  (四)处理、处罚决定执行的期限和要求;
  (五)依法申请复议的期限和复议机关。
  审计机关作出审计决定前,应当由复核机构或者专职复核人员对审计决定代拟稿进行复核。


  第四十一条 审计处理的种类:
  (一)责令限期缴纳、上缴应当缴纳或上缴的财政收入;
  (二)责令限期退还违法所得;
  (三)责令限期退还被侵占的国有资产;
  (四)责令冲转或者调整有关会计帐目;
  (五)依法采取其他处理措施。


  第四十二条 审计处罚的种类:
  (一)警告、通报批评;
  (二)罚款;
  (三)没收违法所得;
  (四)依法采取其他处罚措施。


  第四十三条 审计机关应当自收到审计报告之日起30日内,将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。
  审计决定自送达之日起生效。
  审计机关应当自审计意见书和审计决定送达之日起3个月内,了解审计意见的采纳情况,监督审计决定的执行情况。


  第四十四条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,审计机关认为应当由有关主管机关处理、处罚的,作出审计建议书,向有关机关提出处理、处罚意见。


  第四十五条 被审计单位对地方审计机关作出的具体行政行为不服的,应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议,但对地方性法规规定或者本级人民政府交办的事项审计不服的,应当先向本级人民政府申请复议;对审计署作出的具体行政行为不服的,应当先向审计署申请复议。
  审计机关按照有关规定,办理审计复议事项。


  第四十六条 审计机关每年应当向本级人民政府和上一级审计机关提出对上一年度本级预算执行情况和其他财政收支的审计结果报告。对审计工作中发现的财政收支、财务收支与宏观经济管理有关的重要问题,审计机关应当向本级人民政府和上一级审计机关提出专题报告。


  第四十七条 审计机关应当按照本级人民代表大会常务委员会的安排,受本级人民政府的委托,每年向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关对上一年度本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告。

第六章 附则




  第四十八条 国家审计的各项具体准则依据本准则制定。


  第四十九条 本准则由审计署负责解释。


  第五十条 本准则自1997年1月1日起施行。


机电产品国际招标评标结果公示及质疑投诉办法(试行)

对外贸易经济合作部办公厅


机电产品国际招标评标结果公示及质疑投诉办法(试行)
对外贸易经济合作部办公厅
外经贸机电字(2001)67号



第一条 为规范机电产品国际招标评标工作,增加透明度,提高工作效率,根据《中华人民共和国招标投标法》和《机电产品招标投标实施办法》(外经贸部二○○○年七号令,以下简称“七号令”),实行机电产品国际招标评标结果公示制度,并制定本办法。
第二条 每次评标结束后,机电产品国际招标代理机构(以下简称招标机构)或买方(自行招标)须在“中国国际招标网”(http://www.chinabidding.com/,以下简称网站)上填写并刊登《评标结果公示表》将评标结果进行公示,同时在公示期内将评标报告送至相应的机电产品进出口管理机构(以下简称进出口机构)备案。
第三条 《评标结果公示表》的各项填写内容,包括“建议中标商(制造商)名称”、“评标价格”和“不中标理由”等,必须与评标报告一致,并符合七号令规定的评标规则。
第四条 对每一位不中标商的不中标理由按商务评议、技术评议和价格评议三类逐项填写。填写的内容必须明确说明招标文件的要求和投标商的响应情况和内容。如一个投标商的某一类不中标理由过多,招标机构可填写其中最主要的若干项理由。但公示为一次性公示,凡未公示的不中标理由不再作为废标或不中标的依据。
第五条 在网站注册的机构按权限查看公示内容。同一招标项下的有关进出口机构、政府主管机构和投标商有权对正在公示的评标结果进行质疑或投诉。
第六条 公示期为十个工作日。在公示发布十个工作日内,若无投标商或相关机构提出质疑或投诉,进出口机构即对中标产品按规定办理有关进口手续或函复买方和招标机构。
第七条 有关政府主管部门如对评标结果提出质疑,应在公示期内相关进出口机构提出。
第八条 如一项招标的投标商对评标结果提出质疑,可在网站在线填写《评标结果质疑表》,针对公示的不中标理由提出质疑或对该项招标程序问题进行投诉。《评标结果质疑表》及相关材料必须由投标商法人代表或法人授权代表签字或盖章,并于公示期后三个工作日内按管理权限送达相应的进出口机构方为有效。属地方或部门管理的产品,投诉材料可同时抄送外经贸部。
第九条 质疑或投诉人应保证质疑投诉的真实性和可靠性,并承担相应的责任。经查实属提供虚假情况的,进出口机构有权对其提出警告;多次提供虚假情况或情节严重的,进出口机构有权暂停或取消其今后的投标资格。
第十条 公示开始后,招标机构有义务向投标商解释公示内容。
第十一条 进出口机构对质疑投诉核实审查后,在公示期后十个工作日内将处理意见函复招标机构或买方(自行招标),并将结果在网站上公告。需要延长时间的,应在十个工作日内向招标机构或买方说明情况。
第十二条 属以下情况之一者,为不合格质疑或投诉,不予受理:
(一)由非投标人或非相关主管部门提出的;
(二)未在网站注册的个人或机构提出的;
(三)质疑投诉文件无合格投标人签字或盖章的;
(四)未针对公示的不中标理由提供详实证明材料说明的;
(五)质疑投诉人多次提供虚假情况的;
(六)公示期后三个工作日内未将质疑投诉材料送达主管进出口机构的。
第十三条 招标机构须保持投标文件原始正本的完好,以便有关部门在受理质疑或投诉时查证。
第十四条 各进出口机构、招标机构或买方(自行招标)应建立真实完整的质疑投诉档案,保证有据可查。
第十五条 各招标机构必须严格执行网上评标结果公示制度。此项工作的执行情况作为招标机构资格认定及复审的条件之一。
第十六条 本办法由外经贸部负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起试行。


2001年6月3日
《漂移的证据法》述评

秦德良

《漂移的证据法》是达马斯卡的名作之一,在美国很有影响。作为一个先生活在大陆法系传统的南斯拉夫,而后又工作于英美法系传统的美国的法学学者来说,达马斯卡更能看清两大法系的优缺点,他将大陆法系重视法学系统、严密的理论逻辑,并从中寻找司法理论根据的司法传统与英美法系重视具体判例和司法经验,不注重系统、严密的法学理论,主要从判例中找寻司法理论根据的司法传统融于一体,使他的著作更有深刻的理论性与司法实践性,因而容易得到两大法系的法学理论者与司法者的认同。《漂移的证据法》一书体现出了这种风格。本文试图在综述此书内容、特点的基础上,进行简要评析。
一、《漂移的证据法》主要内容综述
全书主要讨论了四个问题:(一)英美证据法在事实认定规范方面的三大特征;(二)支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱;(三)三大支柱的制度性转变;(四)英美证据法的未来。
(一)英美证据法的三大特征
与大陆法系的事实认定模式相比,在事实认定的规范方面,英美证据法有三大独特的特征。第一,证据规则的复杂性,不仅远比大陆法系的证据规则复杂,而且与一般社会实践中常规调查方法明显不同;第二,对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先筛选,最明显表现是以证据证明价值可能被夸大或者使裁判者产生偏见为由而拒绝采纳有证明力的证据材料;第三,对事实认定者的证据分析活动(证明力评价)进行控制的明显意图。
(二)支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱
“普通法事实认定模式的特殊性,主要不是来自于证据规则,而是来自于适用这些规则的方式。”[1][P4] 英美法系的大部分证据规则,大陆法系证据法也有,最大不同在于英美在三大审判制度性背景中适用这些规则,形成了以可采性为核心特色的证据规则体系。
第一大支柱,二分式的法庭审判结构。
二分式法庭即审判法庭分裂为非专业和专业两部分,非专业的陪审团负责事实认定,而专业法官负责法律适用,是支持英美事实认定制度的一个合理根据。有限可采性规则和证据指示主要服务于陪审团的集体评议;可采性规则不仅可以防止非专业的陪审团对事实认定出现实体性的错误,而且对不可预测的陪审团的秘密裁决提供合法性的事前支撑;排除规则在英美事实认定模式中的重要地位主要与审判法庭的分化有关。
第二大支柱,集中型诉讼程序。
诉讼程序的集中化产生的时间压力要求“愿意根据事先未受审查的证据作出裁判的英美
程序”确定证据制度中那些需要删除和修改的内容。与片段型诉讼程序(分段审判式)相比,集中型诉讼程序(即日审判式)需要限制证据总量;排除传闻证据;对延迟提交的证据予以排除。同时由于未经真实性审查的大量证据提交给事实认定者,这要求事实认定者需要具有处理复杂多变的证据信息的能力,因此,造成了英美证据法偏爱口头证据胜过书面证据,并形成了一套复杂的关于口头证据的规则。
第三大支柱,对抗式诉讼制度及其所产生的当事人对诉讼活动的强有力影响。
对抗制是指程序活动由当事人控制,而裁判者基本上保持被动的裁判制度,在事实认定范围内,意味着由诉讼当事人及其律师负责寻找作为证据的材料,并决定什么样的事实必须提交证明。事实认定者在证明过程中的被动性以及当事人与其律师的主动性是对抗制的核心特征。
“关于英美对抗制诉讼制度对事实认定制度的影响的分析,既可以独立于集中型诉讼程序,也可以独立于二元审判法院。”[1][P103]
本部分是全书重心所在,作者主要得出两个结论:首先,当事人对程序活动的控制特别是对收集证据和进行证明的控制极大地影响了证据思维,造成了由当事人自我利益驱动的事实调查在很大程度上偏离了追求客观知识的理想调查模式。其次,当事人对诉讼事由的控制对事实认定模式也产生了积极的影响,表明了英美司法制度对当事人控制事实认定模式的普遍依存与其独特的程序目标有关。具体论证如下:
第一,竞争性事实认定制度(当事人控制的事实认定制度)在证明过程中关于控制权的分配对有关证据的各种活动确实有着特别的影响力。(1)在英美法系的竞争性事实认定制度下,与大陆法系的职权化事实认定制度不同,“事实认定分为两个截然对立的证明主张——原告方的和被告方的,而且都是由其律师指挥的”[1][P108],证明手段两极化趋势明显,以致可能存在“证人各为其主”;(2)对待证明手段的这种态度对证据风格产生了很大影响,在审查证明手段中,由于证明手段与当事人的密切联系程度,为了防止作为法庭裁判之依据的事实材料被歪曲或是虚假的可能性,对信息来源的可靠性进行审查尤其为竞争性事实认定制度所亲睐,交叉询问与否定传闻因而成为重要的证据规则;(3)竞争性事实认定制度下,在证明责任上具有明显的对抗制印痕,举证责任、说服责任都由当事人及其律师完成,而不象大陆法系程序环境下,形成一种单一的、一体化的证明活动;(4)“对抗制强化了英美证据法的证据排除倾向,也使非陪审团审判程序中有证明力之信息的排除合理化。”[1][P116];(5)对抗制条件下,证据法规则可以因为对抗的双方当事人的约定而有条件适用。
第二,当事人利益驱动下的司法调查和理性调查不同。(1)虽然证据法领域与认识领域具有高度的一致性,但“普通法证据制度所设定的调查方法既与司法外的调查方法相异,又与普通法世界外的诉讼制度所采用的方法相背离”,“主要原因在于当事人控制着证据的收集活动”。[1][P123]事实认定者的被动性以及当事人从自己利益出发向英美事实认定者传达信息的特色方式是英美的司法认识活动偏离普通认识实践的重要原因。(2)“英美法系收集证据和出示证据的方法不仅偏离了日常的决策方式,而且还与旨在获取唯一准确、可信之知识的调查模式所推荐的制度不协调。这种不协调集中表现在信息源的选择及对信息源的开发利用方式上——而这两者均是在审判前及审判中进行的”[1][P142]
第三,当事人对程序的控制范围。(1)对抗制下当事人对待证事实的控制,即在已经选定的诉因范围内确定诉讼事实轮廓的权力,对事实上认定方式也有一定影响。(2)“普通法系以相当一致的方式分配着程序的控制权:在整个司法范围内,当事人对诉讼事项的确定保持着程度大致相似的控制权。”[1][P152]因为英美当事人在所有的诉讼中均具有大致相似的诉讼事项决定权,所以对抗制事实认定机制天然地适合于作为一个整体的司法活动,结果是证据法具有普遍的适用性。
第四,司法程序目标观对程序控制权分配方式的影响。当事人对事实调查的强力控制在英美法系国家是各类诉讼中的标准做法,而在其他西方国家往往只能作用于民事诉讼。这与两大法系在诉讼程序目的观不同有关,这也表明诉讼程序目标对程序控制有一定影响。不同的司法目标为不同的程序控制提供支持。英美法系诉讼法通说认为,所有诉讼的终极司法目标是公正地解决争端或者冲突。刑事审判与民事审判都是解决争端的一种活动,各自的特定目标差别不大,在解决争端的基础上,“刑事诉讼通常也被认为是致力于保护与国家相冲突的个人权利,而民事诉讼则是为了实现公正”[1][P155]。而在大陆法系民事与刑事诉讼目标仍相互区别且截然分离,大陆法系视刑事司法主要是为了实现国家应对犯罪的政策,因而要求负责最终裁判的官员坚定地控制事实认定活动。因此,解决争端的程序目标“使得各类诉讼中当事人对事实认定活动的强力控制作用正当化:争议双方及其律师最为清楚构成争议的那些事实,他们也最适宜于担当证明的任务。”[1][P162]当然,解决争端的程序目标可能在事实认定过程中淡化证据信息的完整性和事实认定的准确性,因为解决争端的程序目标比追求真实的目标更重要,“认识论上最为理想的或最为称心如意的事实认定方法,仅仅在它们没有危害到解决纠纷的终极目标——公平而非‘真实’——时才被认可”。[1][P170]虽然如此,但“正是冲突解决观的卓越之处解释了,为什么竞争式事实认定形式虽然偏离了普通的事实认定方式但在英美国家却似乎更易为人接受,或甚至是最令人称心如意”[1][P173]“只要解决争端的观点能够把握英美法系的法律脉搏,证据法中的对抗制思想就将持续得到令人欢喜的有力支持。”[1][P174]
(三)三大支柱的制度性转变
“侵蚀这三大支柱的任何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而,对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。”[1][P176]
第一,陪审团的衰落。民事诉讼中基本上淘汰了陪审团,刑事案件中,陪审团的使用
也越来越少。因此,在大多数审判中,许多传统可采性规则的执行意义已经不大。“普通法证据法最古老支柱的装饰时下似乎胜过了它的实际功用。”[1][P181]
第二,审判中心模式的让位。第二大支柱的退化比第一大支柱的退化更严重。审前程
序的壮大使诉讼活动的时间压力已经基本解除了,在诉讼的开始与审判之间插入了几个重要步骤,典型的是证据开示程序。同时传闻规则的例外也越来越多。审前程序的壮大使审判中心模式让位,由此,“该支柱再也支撑不起原有证据大厦的重量了。使其避免在新环境中瓦解和崩溃的,只不过是授权由当事人律师进行的审判准备的独特模式。”[1][P187]
第三,当事人对诉讼活动的控制正在面临减弱的威胁。由于政府积极干涉理念的影响,
潜在的趋势是当事人对事实认定活动介入减少,官方单轨制调查对审判的影响正在加强。“对抗制本身也出现了衰退的迹象;对抗制生命力的主要来源即当事人自治行为的空间正在收缩。”“尽管第三根支柱的根基可能已变窄,但它还远未到崩溃的时候。除了传统和习惯势力的支持外,法院系统必须解决因案件负担过重而导致的拥堵,这种迫切需要也勉强维持着对抗制在目前的存在。”[1][P197]
(四)英美证据法的未来
英美法系在证据法方面的特殊性依存于审判制度背景的生命力,三大支柱已经处于正在衰败的过程中。事实认定方法的科学化正在逐步取代传统的依靠证人的事实认定方法,而由于大量科学信息证据的使用将可能彻底改变英美法系的诉讼环境,进一步导致三大支柱的瓦解。因此,证据法面临的危险是“渐变成过时的古时摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本。”[1][P199]“事实认定的伟大变革摆在了所有司法制度面前,这些变革最终可能与中世纪末期出现的改革一样重要。”[1][P210]但是,“普通法证据法正在崩塌的支柱,最有可能经本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。”[1][P212]而不是从大陆法系证据法去寻找资源,毕竟英美法系国家与大陆法系国家有着不同的制度基础和政治传统。
二、《漂移的证据法》的特点
首先,运用比较方法,在与近现代大陆法系证据制度及其运作的审判制度性背景的比较中,勾画出了英美证据法的三大特征,支撑三大特征的三大制度性支柱,并从三大支柱变化的现实,预测了英美证据法的悲观的未来。
其次,全书高屋建瓴,综合了英美证据法发展史,影响英美事实认定制度的重要因素两种研究进路,运用了模型分析方法,成功地将英美证据法归纳为三特征,三制度性支柱,避免了Wigmore、J.B.Thayer、E.Morgan等学者从单一进路上研究而带来的在该问题上的片面性,为其证据法会“飘移”的结论打下了坚实的逻辑基础。在对支撑英美证据法的三大支柱的分析中,作者首先将事实认定模式分为当事人主义式与职权主义式两种,后将两大法系事实认定模式在不同支柱下的表现形式分为不同模型,即认定事实主体方面的一元法庭与二分式法庭,认定事实时间方面的集中型与片段型,认定事实过程方面的竞争型与职权型。两种研究进路的综合以及模型分析法的运用有助于比较全面、清楚、明确地叙述、论证英美证据法的特征、支柱、变迁与未来。
再其次,全书重点突出,详略得当,资料丰富,信息量大。以当事人主导诉讼为基础的对抗制是支撑英美证据法的核心。作者运用了七十余页篇幅进行论述,而对其他两大支柱论述则较少。全书引用了大量权威的大陆法系与英美法系的诉讼法、证据法著作、判例以及相关法哲学文献,既增强了全书论点、论据的说服力,又显示出了较高的学术品位。
最后,全书理论性强,自成一完整、清晰、严密的逻辑体系,语言简洁流畅,绝无废话。作者融合了两大法系学者之长,既重视理论以及理论的系统性,同时又不忽视证据运用的司法经验。与大陆法系学者的证据法著作如《证明责任论》、《现代证明责任问题》相比,其论题大,论证充分,体系严密,思维宏大,对英美诉讼证据判例引证较多,用较小的篇幅、精练的语言深刻地概括了两大法系证据法的异同以及英美证据法的特征、支柱、变化和未来,使读者很容易对此有清楚、明白的理解和认识,不失为大家手笔。与英美法系学者的证据法著作如《麦考密克论证据》、《刑事证据大全》、《证据法的经济分析》,Cross on Evidence等证据法专著相比,其研究进路的全面、论题的博大、理论的逻辑严密、体系的完整,在英美法系证据法著作中迄今大概极其少见。
三、简要的评价
在叙述本书的特点时已经对此书作出了一定评价,本部分主要从本书内容进行评价。
第一,全书的基本观点中,关于英美证据法的三特征、三支柱、三支柱变化的看法及分析应当说是比较中肯的。
在英美法系国家,证据法是最受推崇的部门法之一,而在大陆法系国家,证据法往往仅仅是诉讼法的部分内容。英美证据法的重要性很大程度上源于英美事实认定的特殊性,而这种特殊性是由英美独特的审判中心主义下的陪审制、集中型诉讼、对抗制三大支柱的制度背景所决定的。大陆法系国家在这三方面确实与英美法系国家不同,在大陆法系国家表现为:参审制、片段型诉讼、职权式诉讼。
英美法系国家事实认定制度不仅与大陆法系国家的很不相同,而且也迥异于探求科学知识的理性方法。英美事实认定制度以可采性为核心,重点对证据能力进行规范,由此形成了技术性很强的复杂的证据规则。律师不仅要认真掌握这套技术规则,而且还要在法庭论辩中熟练运用。事实认定过程本身必须遵守这套规则,否则由此取得、提交的哪怕是客观真实的证据也可能会不被采纳。大陆法系国家从英美法系移植了不少证据规则,以致于两大法系证据规则已经没有太大的不同,所不同的是适用这套规则的审判制度环境,英美法系三大审判性制度环境造就了英美法系证据法的三大独特的特征即复杂的证据规则,由法律适用者对事实认定材料进行预先审查以确定是否应将其提交给事实认定者,通过复杂、完善、人性化的证据规则对事实认定者的证据评价活动进行控制,以避免实体性错误并对事实认定者不说明理由的裁判的合法性提供支撑。
进入20世纪后,追求诉讼效率的理念上升以及两大法系互相融合的趋势明显,导致支撑英美事实认定制度的三大支柱的变化:陪审制适用范围越来越窄,集中型诉讼也因审前程序的壮大而衰落,对抗制因政府干预主义的渗透而出现了衰退迹象。
三特征、三支柱为18——19世纪的英美证据法所独有,作者通过与大陆证据法而不是与教会证据法相比较而得出的结论,符合英美证据法与大陆证据法的实际。三支柱变化的观点基本符合当今英美证据法现实。
第二,作者对英美证据法未来的预测有一定的合理性,但有的结论值得进一步探讨。作者认为,20世纪以来,由于支撑英美证据法的三大支柱发生了变化以及随高科技在事实认定制度中的运用而产生的事实认定的科学化将促使英美证据法发生质的变化而面临一个不可预测的危险的未来。这种变化,作者认为,将如同中世纪末期教会证据法被近代证据法所取代一样是质的变化,英美现存的以可采性为核心的证据规则将成为证据法的历史知识,但英美证据法的重构不可能到大陆法系证据法中去寻找资源,因为两大法系在政治基础、文化传统方面有很大不同,英美证据法的未来虽然不可预测,但至少应受到科学证据的强烈影响并且英美证据法的支柱只能由英美本土的泥瓦匠运用本土的建筑材料得以修复或取代。作者对英美证据法未来的观点的合理性在于,证据法的未来应该考虑科学证据的因素,未来以及未来的支柱应该从英美本土实际出发进行整合。这显示了作者对历史和现实的尊重,这与作者有在两大法系国家长期生活经历,了解两大法系国家证据法理论及实务有关。
英美证据法历史经历了由神告知真实到通过事实认定者的理性发现真实的历史,就后一阶段而言,英美证据法经历了以关联性为中心到以可采性为中心的演变。从证据种类的角度来看证据法的历史,可以说经历了书证中心、人证中心。目前英美法系国家基本上是人证中心,一般认为,未来证据法的发展是以物证和科学证据为中心。
以物证和科学证据为中心的证据法究竟会对英美证据法带来什么样的未来?作者的估计未免过于悲观。三大支柱的确发生了变化,但是,陪审制从根本上退出历史舞台的可能性不大,毕竟这是司法民主的体现,冲击陪审制足以让人对整个英美“平等、自由、博爱”的政治哲学产生怀疑。实际上,在事实认定科学化的情况下,可以采用专家陪审团取代普通陪审团;集中型诉讼的确因审前程序壮大而萎缩,但审前程序本身也带有对抗性,审前程序壮大的目的除了追求诉讼效率、客观真实外,还为了减弱不当的竞技性司法,以实现科学的对抗,而科学的对抗同样需要复杂的证据规则;对抗制本身虽然有所衰退,但作为英美诉讼制度的核心不会消失。从英美诉讼制度数百年的历史可以看出,对抗制是英美区别于大陆法系的关键,一直在英美发展良好,但对抗制也存在着如何规范的问题,早期的竞技性司法逐渐被控制,对抗制走向更科学更合理。事实认定的科学化也不一定取消对抗制,专家证人的大量使用可以保证对抗制的良性运作。
笔者认为,三大支柱的变化不是根本性的。对抗制将是永恒的,只要对抗制存在,即使事实认定科学化,也不足以导致英美证据法的毁灭性变化。