您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城市绿化管理实施办法》的通知

时间:2024-06-26 14:34:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8853
下载地址: 点击此处下载

永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城市绿化管理实施办法》的通知

湖南省永州市人民政府办公室


永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城市绿化管理实施办法》的通知


永政办发〔2012〕39号



各县区人民政府、各管理区,市政府各委局、各直属机构:

  《永州市中心城市绿化管理实施办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二○一二年八月二十日




永州市中心城市绿化管理实施办法

第一章 总则

   第一条 为加快我市城市园林绿化事业发展,改善生态环境,美化市容,增进人民身心健康,根据《城市绿化条例》、《湖南省实施〈城市绿化条例〉办法》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市城市规划区内种植和养护树木花草等城市园林绿化的规划、建设、保护和管理。

   第三条 市绿化委员会统一组织领导全市城乡绿化工作。市城市园林部门是市政府城市绿化行政主管部门,负责城市规划区的绿化工作及城市绿化创建等活动。

   在城市规划区内,有关法律、法规规定由林业行政主管部门等部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。

   第四条 机关、团体、部队、企事业单位,应当根据国家有关规定,结合本单位实际,制定和实施绿化规划,并积极参加创建园林城市活动。

   第五条 城市内的单位和有劳动能力的公民,应当依照国家和省、市的规定履行植树和其他绿化义务。

   在城市规划区内,各级绿化委员会组织的义务植树活动,应与城市园林绿化相结合,并服从城市园林绿化规划。

  第六条 对在城市园林绿化工作中成效显著的单位和个人,由市人民政府或市园林绿化行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 规划和建设

   第七条 市城市园林绿化行政主管部门应和市城市规划行政主管部门等共同编制城市园林绿化规划。城市园林绿化规划按有关程序报市人民政府批准后,由市城市园林绿化行政主管部门组织实施。

   第八条 经批准的城市园林绿化规划不得擅自变更;确需调整变更的,必须报市人民政府批准,并按照绿化面积不得减少,分布更为合理、科学的原则进行。

   第九条 城市园林绿化规划和绿化建设按以下标准执行:

  (一)新建区绿化用地面积不低于总用地面积的30%;旧城区改造后绿化用地面积不低于总用地面积的25%;

  (二)城市主干道绿地面积占道路总用地比率不低于30%,次干道绿地面积所占比率不低于20%;

   (三)城市内河、湖等水体及铁路旁的防护林带宽度应不少于30米;

   (四)单位附属绿地面积占单位总用地面积比率不低于30%;

   (五)城市苗圃等生产绿地面积不低于城市建成区总面积的2%;

  (六)公共绿地中绿化用地比率按建设部《公园设计规范执行》规定执行。

   第十条 城市园林绿化工程的设计应当在具有相应资格的设计单位中招标。

   第十一条 城市园林绿化工程设计方案应按下列规定审批:

   (一)工程建设项目的附属绿化工程设计方案和变更原有绿化工程的设计方案,按照基本建设程序审批。审批时,必须有市园林绿化行政主管部门参加审查。

   (二)城市古典名园的修复方案和20公顷以上的公共绿地、居住区绿地、风景林地的设计方案,报省建设行政主管部门审批。

   (三)干道绿化和20公顷以下公共绿地、居住区绿地、风景林地的绿化设计方案,报市园林绿化行政主管部门审批。

   经批准的设计方案不得擅自更改,确需更改时,必须经原批准机关批准。

   第十二条 城市园林绿化建设必须按照批准的规划和设计方案进行。城市公共绿地、居住区绿地和风景林地的建设应以植物造景为主,江河湖岸的重点地段应当逐步建成河滨、湖滨公园,完善休憩设施;街道绿化应当注重遮荫滞尘、减弱噪音、装饰街景、美化市容。

   第十三条 城市的公共绿地、生产绿地、防护绿地和风景林地,由市城市园林绿化行政主管部门负责组织建设;单位附属绿地,由该单位负责建设;现有居住区的绿地,由居住区管理机构负责建设;新建、扩建、改建居住区的绿地,由建设单位负责建设。市城市园林绿化行政主管部门对各单位的绿地建设应当进行监督检查,并给予技术指导。

   第十四条 城市园林绿化工程的施工,应当由持有相应资格证书的单位承担。

   工程项目的附属绿化工程应当与主体工程同时设计、同时施工,在主体工程建成后的第一个绿化季节内完成,并通过市城市园林绿化行政主管部门验收。

   第十五条 城市新建、扩建、改建工程项目和开发住宅区项目,建设单位应根据有关绿化规划,在基本建设总投资中按国家和省有关规定安排配套绿化资金,用于本单位配套绿化建设。

  城市新建、改建、扩建工程项目的配套绿化用地面积,因特殊条件限制达不到规定标准的,经城市园林绿化行政主管部门审定后,将所缺面积的绿化资金上缴财政绿化专用账户,由城市绿化行政主管部门安排异地绿化建设。

  第十六条 鼓励单位和居民利用庭院空地和房屋种植花草树木,提倡栽植市树市花。

   第十七条 对城市园林绿化工程设计、施工单位实行资质审定、审查制度。城市绿化工程设计、施工单位的资质审查由城市园林绿化行政主管部门负责。

第三章 保护和管理

   第十八条 城市园林绿地的保护和管理,实行分工负责制。

   (一)公共绿地、防护绿地、风景林地、行道树及干道绿化带,由市城市园林绿化行政主管部门负责;

   (二)单位自建的公园和单位附属绿地,由该单位负责;

   (三)居住区绿地,由居住区的物业管理机构或者由市园林绿化行政主管部门确定的单位负责;

  (四)苗圃、花圃、草圃等生产绿地,由经营单位负责;

   第十九条 任何单位和个人均不得擅自占用城市绿地,因建设或者其他特殊原因确需占用的,应当落实补偿绿地的措施,并按下列规定报批后,依法办理其他审批手续:

  (一)占用绿地1公顷以上的,经省建设行政主管部门审核,报国务院建设行政主管部门批准;

   (二)占用0.1公顷以上不足1公顷的公共绿地或者0.4公顷以上不足1公顷的其他绿地,经市城市园林绿化行政主管部门审核,报省建设行政主管部门批准;

   (三)占用0.1公顷以下的公共绿地或者0.4公顷以下的其他绿地,报市城市园林绿化行政主管部门批准。

   第二十条 禁止擅自改变城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地的性质。任何单位和个人都不得损坏城市树木花草和绿化设施,因建设等原因确需砍伐、移植的,必须按规定的审批权限报有关部门批准,同时,按国家有关规定补植树木或采取其他补救措施。

   因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿地的,必须经城市园林绿化行政主管部门同意后,依法办理其他审批手续,并按有关规定给绿地所有者予以补偿。占用期满后,占用者应当恢复原状。

  第二十一条 在城市公园、游园内开设商业、服务摊点,必须符合规划。开设临时经营服务摊点应当严格控制,确需开设的,必须经城市园林绿化行政主管部门同意,并接受公共绿地管理单位的管理。

  禁止违反公园总体规划利用公园围墙建设商业门面或者搭棚、摆摊设点。

   第二十二条 城市新建管线应当避让现有树木。确实无法避让的,在设计中及施工前,有关主管部门应当征得管理单位同意,并会同市城市园林绿化行政主管部门制定保护措施。当树木生长影响管线安全需要修剪的,必须经市城市园林绿化行政主管部门批准,按照兼顾管线安全和树木正常生长的原则进行修剪。所需人工、材料、运输和树木养护费用由建设单位负责支付。

   因不可抗力致使树木倾斜,危及管线及公民生命财产安全的紧急情况下,管线管理单位可以先行修剪、扶正或者砍伐树木,并及时向市城市园林绿化行政主管部门和树木管理单位报告。

   第二十三条 百年以上树龄的树木,稀有、珍贵树木,具有历史价值或者重要纪念意义的树木,均属古树名木。

   对城市古树名木实行统一管理,分别养护。市城市园林绿化行政主管部门应当建立古树名木的档案和标志,划定保护范围,加强养护管理。在单位管界内或者私人庭院内的古树名木,由该单位或者居民负责养护。市城市园林绿化行政主管部门负责监督和技术指导。

   第二十四条 禁止损坏、砍伐或者迁移古树名木。因特殊原因需要迁移古树名木的,必须制定可靠的迁移措施,并按下列规定报批:

   (一)200年以上的特别珍贵稀有或者具有重要历史价值、纪念意义的古树名木,由省建设行政主管部门审查,报省人民政府批准。

   (二)其它古树名木由市城市园林绿化行政主管部门审查,报市人民政府批准,并报省建设行政主管部门备案。

   第二十五条 在绿地内禁止下列行为:

   (一)践踏花草,损坏设施;

   (二)搭棚摆摊,堆放物品;

   (三)挖砂取土,倾倒垃圾,排放污水;

   (四)其它损坏绿地行为。

   第二十六条 禁止下列损坏城市树木的行为:

   (一)剥皮、挖根;

   (二)利用树木盖房塔棚、架设电线;

   (三)攀爬树木、掐花、摘果、折枝;

   (四)在树木上刻字、钉钉、拴系牲畜、晾晒衣物;

   (五)在树冠垂直投影范围内堆放影响树木正常生长的物料、挖砂取土,倾倒污染物等;

   (六)其他有碍、有害树木正常生长的行为。

第四章 罚则

  第二十七条 工程建设项目的附属绿化工程设计方案或者城市的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带等绿化的设计方案,未经批准或者未按照批准的设计方案施工的,由市城市园林绿化行政主管部门责令停止施工,限期改正或者采取其他补救措施。

   第二十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市城市绿化行政主管部门责令停止侵害,可以并处罚款;

   (一)损坏城市树木花草的;

   (二)擅自修剪或者砍伐城市树木的;

   (三)砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损伤或死亡的;

   (四)损坏城市园林绿化设施的。

   依前款规定,对各项违法行为处以罚款的限额,第(一)项为1000元以下,第(二)、(四)项为5000元以下,第(三)项为30000元以下。

   第二十九条 擅自占用城市绿地的,由市城市绿化行政主管部门责令限期退还,恢复原状,可以并处30000元以下罚款。

   第三十条 擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的,由市城市园林绿化行政主管部门责令限期拆除或迁出,可按每日每平方米5元标准罚款,但最高不得超过30000元;造成损失的,应当负赔偿责任。

   对不服从公共绿地主管单位管理的商业、服务摊点,由市城市园林绿化行政主管部门给予警告,并处2000元以下罚款;情节严重的,可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。

   第三十一条 市城市园林绿化行政主管部门和城市绿地管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由同级人民政府行政主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

  第三十二条 本办法规定的城市绿地、树木花草的赔偿、补偿标准按照本省有关标准执行。

   第三十三条 本办法自发布之日起施行。



对防卫过当的界定

      朱永德


[内容提要]:《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也同时规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有“明显超过必要限度”,及“重大损害”作出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析;同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
[关键词]:正当防卫 防卫过当 重伤 刑法


  我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是明显的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,为此,对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。


“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面,并且这二方面具有相互独立,又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利,更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”,才可认定为“明显超过必要限度”,也才能认定为防卫过当。然而,何为不应有的“重大损害”?法律没有明确规定,因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
笔者认为,这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是:
第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确载明,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。那么,何谓“明显超过”?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分,但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力,因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定,笔者认为,从新旧刑法的规定来讲,旧刑法只是规定不能超过必要限度,而新刑法规定的明显超过必要限度,应而依下列情况掌握“明显超过”的标准笔者认为是适宜的,即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性,防卫行为造成轻伤的,可以认定为“超过”,依旧刑法规定已经构成防卫过当,但倘若造成重伤的,则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当,依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,可以认定为“超过”,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为“明显超过”;倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性,这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了。此时,防卫人依法享有无限度防卫权。因而从法律规定而言,“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二,从侵害的客体上讲,犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为,犯罪对象造成的危害结果如何,应当是认定犯罪的条件之一。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面,我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点,同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出,对于故意行为构成犯罪的,刑法所取标准较低,表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的,刑法所取的标准则较高,不仅如此,从我国刑法对伤害罪的规定而言,就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的,也并不是一定要追究刑事责任,对一般伤害案件,法律规定受害人可以提起自诉,同时对自诉案件,法律规定可以调解,也就是说造成轻伤结果的犯罪行为,只要得到受害的原谅,也可以不追究刑事责任。以此,重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为,作为正当防卫过程中“明显超过必要限度造成重大损害”而构成犯罪的起点标准,就应当体现这一损害后果的“重大”性和“明显”性,以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点,其“重大”性和“明显”性就根本难以体现,且与故意伤害罪的标准无异,有悻于对正当防卫的立法精神。
第三,在我国刑法中,除第20条第2款有关防卫过当的规定外,均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里,“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的,如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”;刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”,等等。此类规定表明,“重伤”是法律所规定的“重大”损失(损害)的一种表现,而与另一种表现即死亡相比,重伤应当属于“重大”损失(损害)的最低起点。
第四,就防卫过当的主观方面来说,防卫过当的主观方面,包括过失犯罪行为在内,甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失,即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,因为疏忽大意而没有预见,或者虽已预见,但轻信能够避免的心理态度;而其所构成的犯罪则应当属于过失性的,我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点,正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
第五,从逻辑上讲故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。在实际的司法实践中,也不能排除在部分防卫过当案件中,防卫人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,而放任危害结果发生的心理态度即间接故意,而其所构成的犯罪则属于故意性的。那么,能否基于与故意伤害罪的认定标准保持一致的考虑,把轻伤作为不应有“重大损害”的认定起点呢?回答应当是否定的。一方面,对于故意伤害他人而造成轻伤结果的,依法虽然构成犯罪,但其法定刑仅为3年有期徒刑以下刑罚;另一方面,在有关的司法解释中,将故意伤害案(轻伤)明确列为刑事诉讼法第170条第2项所规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,而根据刑事诉讼法第172条的规定,对于此类刑事案件,“可以进行调解”。因此,无论从刑法规定的刑罚来看,或是从刑事诉讼法规定的具体处理方式来看,故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。即使是防卫过当构成了故意犯罪(仅限于间接故意),其认定的起点也应以实际造成重伤结果为宜。
第六,从防卫的目的性来讲,防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生,只是造成的不法侵害人轻伤害的结果,往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤,甚至于“重伤”,但这种伤势,对于制上不法侵害行为的效果并不理想,实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害,相反还仍然继续实施不法侵害行为。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小,只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判,而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象,在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭,精神处于极度紧张状态的危急时刻,要求其准确控制防卫行为的伤害程度,只能轻伤,不得重伤,这实在是过于苛求,因而也是不足取的。结果只能是大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为是防卫过当,实际上混淆了罪与非罪的界线。
第七,从正当防卫的意义而言,对不法侵害人造成损害,是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下,法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害,亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑,属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求:其一,它们在任何情形下的出现,都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害;其二,它们在任何情形下的出现,都不足以成立防卫过当,即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之,防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤,正如前述,言其为“重大损害”是难以接受的;而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的,即使在故意的情形下,造成轻伤结果虽然可以构成犯罪,但由于属于轻微的刑事案件,故不应视为重大损害。因此,应当认为,任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的,都在法律允许的防卫损害之列。
第八、从新刑法规定的特殊防卫权而言,致不法侵害人死亡的结果,也是正当防卫行为,因而一般防卫行为中轻伤结果
综上所述,以重伤侵害者的方式予以防卫,其防卫强度仅就客观损害结果而言,至多只能谓之“超过”或者“相当”,而绝不能认定为“明显超过”。防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害,应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。当然,对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定,不能认为构成重伤就是防卫过当,还必须结合制上不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握,从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断,我国刑法第20条第3款的进一步规定了无过当之防卫,就是说防卫行为均不存在法定的“明显超过”标准,因而也不存在认定防卫过当的问题了。



从立法上看,对防卫过当行为的界定,通常就是关于正当防卫的必要限度问题。笔者认为,在认定防卫是否过当这一问题上,对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。
确定正当防卫是否过当,应当以防卫行为是否明显超过必要限度,造成重大损害为标准。什么是“必要限度”,法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度,在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。①
“基本相适应说”认为,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本相适应(不是完全相适应,允许适当超越),才能成立正当防卫。否则,防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。“必要说”,主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有危害的,就应认为是防卫过当。“需要说”,则认为,防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要,无论实行什么行为,造成什么结果,都是正当的。修订的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”;“造成不应有的危害”改为“造重大损害”,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强和损害程度要基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验,明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为,在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”,没有“造成重大损害”的,都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪,保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时,但并没有真正解决这一问题上的争论。
我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说,作出了可以明显超过必要限度的规定,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,可以明显超越,而不强求要基本相适应,对于新的立法规定,学界一般认为,它在继续强调防卫行为的目的性的同时,通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼,显然拓展了防卫行为的正当性范围;具体地讲,就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制,明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为,一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者,防卫人不借助器械,只能徒手反击,显然是难以对抗不法侵害的。在此情况下,当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性,而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性,这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。
“需要说”主张对防卫手段不加任何限制,其与刑法所规定的精神不尽相符,因而也难以成立。
笔者认为,对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需,以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”②。
如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢?实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“足以制止住不法侵害所必需”,本身就是限制,这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害,评判是否超过必要限度,应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系,因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。
同时,这种必需性,还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件,都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击,是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫,对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候,当不法侵害者对行为人进行侵害时,行为人用避开、喊叫等方法,可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生,这样就不应再对侵害者进行打击,否则就属于互相斗殴或有意加害行为,构成犯罪的就要负刑事责任。
当然,防卫行为是必需还是不必需,不能以防卫者的主观认识为标准,只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发,把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察。因此,必须查明并根据当时的具体情况,如案件发生的时间、地点、环境,以及不法侵害的性质、手段、强度、后果,不法侵害者个人情况,防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素,进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在仰不及防的紧急状态下被动应战,其防卫意识与意志均形成于瞬息之间,在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断,继而恰当选择防卫方式、工具,并准确控制防卫行为的损害程度,使之不造成“不应有的危害”,这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说,都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成了重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。因此,对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下,只要是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。



  关键词: 知识产权请求权,诉讼时效制度,价值判断,社会公共利益
  内容提要: 知识产权请求权指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,知识产权人请求侵权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为,以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权;运用民法价值判断问题的实体性论证规则,结合诉讼时效制度维护社会公共利益的功能进行分析,知识产权请求权应当适用诉讼时效制度。


一、问题的提出和研究方法

  我国专利法、著作权法、商标法等知识产权法没有特别规定侵害专利权、著作权、商标权等知识产权的诉讼时效,按照上位法和下位法一般关系的基本法理,侵害著作权等知识产权的诉讼时效,应当适用作为上位法的《民法通则》第135条中2年普通诉讼时效之规定。但最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条、2002年发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、2002年发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定,专利权人、著作权人、商标权人超过2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在专利权、著作权、商标权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,只是损害赔偿数额自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。[1]显然,最高人民法院的上述三个司法解释将知识产权等同于物权,知识产权请求权等同于物权请求权,并且采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的观点。

  三个司法解释发布后,最高人民法院关于知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场曾受到一些知识产权学者的质疑。比如,张广良认为,2年的损害赔偿请求权永久性受保护并无法理依据,停止侵害请求权受到无期限的保护,不仅对被告不公平,而且会影响到国家甚至社会公共利益。[2]汤宗舜先生认为,诉讼时效制度是关系到公共利益的制度,不能偏重权利人的利益而忽略公共利益,法律应当于两种利益间有所平衡,2年诉讼时效期间则是两种利益的平衡点,所以对专利权的保护应当适度而不应绝对化。[3]非常遗憾的是,由于学界对三个司法解释多数持赞同态度,[4]这些极为重要的反对声音并没有引起足够重视。

  三个司法解释发布后的实践证明,知识产权请求权不适用诉讼时效制度已经引发了严重的知识产权滥用、危害社会公共利益的现象,这迫使我们不得不突破持续性侵权行为理论的限制,通过比较知识产权与物权、知识产权请求权与物权请求权的关系,从更深层次重新审视知识产权请求权与诉讼时效制度的关系。为了回答这个问题,本文首先阐释知识产权请求权的性质和类型两个基本问题,然后反驳三个司法解释所代表的绝对主流观点(知识产权请求权应当适用诉讼时效的消极理由),再从正面论证知识产权请求权为什么应当适用诉讼时效(知识产权请求权应当适用诉讼时效的积极理由),最后总结全文,以求教于学界同仁。

  本文之所以采用这样的研究方法,是因为知识产权请求权应否适用诉讼时效制度属于民法中的价值判断问题,对该问题的讨论必须遵循民法价值判断问题的讨论规则,尤其是应当遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。诉讼时效制度本质上是对民事主体自由进行限制的法律制度。知识产权请求权是否应当适用诉讼时效,本质上是一个民事主体特定类型的自由是否应当受到限制的问题。“自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或者不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于民事主体自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。”[5]

  具体到知识产权请求权应否适用诉讼时效制度,持肯定说的学者不但需要证明有足够充分且正当的理由必须通过诉讼时效制度限制知识产权人的自由,还必须有效反驳持否定说的学者提出的理由。

  二、知识产权请求权的性质和类型

  (一)知识产权请求权的性质

  英美法系国家虽然将民事诉讼法中的临时性和永久性禁令制度移植到知识产权领域,作为受侵害的知识产权人的救济手段,但并没有规定知识产权请求权制度。大陆法系国家和地区中,虽然德国和我国台湾地区的知识产权立法实质上规定了知识产权请求权的内容,但唯有日本知识产权立法上明确使用了“差止请求权”即知识产权请求权的概念,并且详细规定了知识产权请求权的内容,据此可以日本知识产权立法为蓝本,探讨何为知识产权请求权。

  如上所述,知识产权请求权在日本知识产权立法上被称为“差止请求权”,内容规定在专利权法、著作权法、商标法、不正当竞争防止法等所有知识产权法中。日本《专利法》第100条规定,专利权人或者独占实施权人,可以请求侵害其专利权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《著作权法》第112条规定,作者、著作权人、出版权人、表演者或者著作邻接权人,可以请求侵害其著作人格权、著作权、出版权、表演者人格权或者著作邻接权的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《商标法》第36条规定,商标权人或者独占实施权人,可以请求侵害其商标权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《反不正当竞争法》第3条规定,因不正当竞争营业上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以请求侵害其营业上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《新品种保护法》第33条、日本《集成电路布图设计法》第22条也有类似规定。[6]

  总结日本知识产权立法关于差止请求权的规定,可以看出,知识产权请求权不同于债权请求权,是指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,知识产权人请求侵权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为,以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权。[7]著名知识产权法官蒋志培先生持相同见解,认为“我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权,是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。它的含义可以概括为:权利人的知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险,知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使,享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。”[8]王太平教授也持类似见解:“知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或者不为一定行为的权利。”[9]结合日本知识产权立法规定和学者们的论述,可以看出,知识产权请求权具有如下性质:

  1.知识产权请求权是一种实体法上的救济权。民事权利按照相互之间的关系,可以分为原权利和救济权。[10]原权利亦称原权或者基础性权利。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之原权。”[11]知识产权请求权只有在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者侵害之虞时才会发动,因而属于一种实体法上的救济权。在基础性权利—知识产权处于正常状态时,作为救济权的知识产权请求权处于隐而不发的状态,既不能被行使,也不能被转让。认为知识产权请求权属于知识产权权能的观点是站不脚的。[12]理由是,作为基础性权利的权能,比如所有权的占有、使用、处分、收益等四个方面的权能,在权利未被侵害或无侵害之虞的情况下,也可以由权利人发动和行使。

  知识产权请求权作为一种实体法上的救济权,不同于程序法意义上的诉权。在我国,通说认为诉权是当事人请求法院保护其民事权益的权利。程序意义上的诉权是指当事人的合法权益受到侵犯或者发生争执时,请求法院给予司法保护的权利。实体意义上的诉权则是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。[13]按照通说,程序意义上的诉权规定在程序法中,以国家审判机关为请求对象,属于公力救济的一种方式,使得实体权利的实现具有国家强制性。而实体法意义上的请求权规定在实体法中,以相对义务人为请求对象,属于私力救济的一种方式,实体权利的实现并没有国家强制力介入。

  2.知识产权请求权是一种依附于知识产权的附属性权利。这种依附性主要表现在两个方面。一是知识产权请求权没有独立存在的目的。知识产权请求权只是在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时,为了去除侵害或者侵害危险而存在的,其存在目的仅仅在于保护基础性权利,自身并没有独立存在的价值。作为基础性权利的知识产权消灭,知识产权请求权也就丧失了存在的意义。知识产权请求权本质上只不过是知识产权的一种保护手段和方法而已。二是知识产权请求权不能独立行使和转让。知识产权请求权无法脱离知识产权进行独立行使或者进行使用许可和转让,只有在基础性权利进行了使用、使用许可或者转让后,才会发生变动,但本身并不是使用许可或者转让的标的。

  总之,知识产权请求权作为保护知识产权这种私权的手段,是知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时实体法上的一种救济权,目的在于保障知识产权的圆满状态,完全依附于知识产权而存在,不能独立行使、使用许可或者转让,没有独立性。

  (二)知识产权请求权的类型

  关于物权请求权的类型,学界通说认为,包括返还原物请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三种。[14]但也有学者认为,物权请求权还应包括恢复原状请求权。[15]不管物权请求权包括哪些内容,由于知识产权请求权的基础性权利—知识产权不同于物权的基础性权利一—物权,形式上属于建立在没有物质形态的知识上的权利,知识产权人不可能对知识产权的客体进行物理上的占有和支配,对知识产权的侵害也表现为未经知识产权人许可,并且没有法律的特别规定,使用知识产权人权利控制知识的行为,因此知识产权请求权不可能存在返还原物请求权和恢复原状请求权两种类型。那么,知识产权请求权究竟包括哪些内容呢?

  《TRIPS协定》第45条至第50条规定了三种知识产权请求权,即停止侵害请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权。前两种请求权分别规定在第45条第1项和第46条当中。提供必要信息请求权则规定在第47条和第50条第5项中。所谓提供必要信息请求权,按照《TRIPS协定》第47条的规定,其内容为:“成员可规定,只要并非与侵权的严重程度不协调,司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或者提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。”

  日本《专利法》第100条第1款、《著作权法》第112条、《商标法》第36条等则规定了如下三种请求权:停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃请求权。此外,《著作权法》第115条还规定了恢复名誉请求权,用于保护名誉或者声望受到侵害的作者或者表演者的著作人格利益。

  我国台湾地区“专利法”第88条、“商标法”第76条和第79条、“著作权法”第84条、第85条第2款、第88条规定了四种知识产权请求权,即排除侵害请求权、侵害防止请求权、废弃请求权、恢复名誉措施请求权,与日本知识产权法的规定完全相同。

  德国知识产权法也借用英美法中衡平法上的禁令制度规定了知识产权人有权要求行为人停止侵害和侵害危险。德国《著作权法》第97条第1款规定,违法侵犯著作权或者本法保护的其他权利者,得由受害人要求消除损害;有再次发生侵害危险的,得要求不作为;行为有首次违法之兆的,也得要求不作为。德国《商标法》第 14条第5款规定,“任何违反第2至4款的规定使用一个标志,该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用”,德国《专利法》第129条规定专利权人可以诉请行为人停止侵害。

  我国专利法、著作权法、商标法等知识产权法虽然没有规定知识产权请求权的类型,但《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”由此可见,我国《民法通则》规定了两种知识产权请求权,即停止侵害请求权和消除影响请求权。

  综上,可以将知识产权请求权的类型概括为以下五种,即停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权。其中前四种请求权适用于所有种类的知识产权,第五种请求权仅适用于著作人格权,前两种请求权,即停止侵害请求权和停止侵害危险请求权属于知识产权请求权的核心内容,废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权附属于这两种请求权。也就是说,只有当发生了侵害或者侵害危险,知识产权人行使停止侵害请求权和停止侵害危险请求权时,才会有机会发动其他几种请求权。[16]